Foundation's Unjustified Award of Renovation Contract to Higher Bidder

Incarto n. 52.2001.00212 · Lugano 16 luglio 2001 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretaria: · Tamara Merlo, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 30 maggio 2001 di

__________ contro

la decisione 15 maggio 2001 della commissione amministrativa della Fondazione __________, che delibera alla __________, le opere di pavimentazione in materiale sintetico della casa per anziani;

viste le risposte:

- 13 giugno 2001 della __________;

- 19 giugno 2001 della __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Nell'ambito degli interventi ristrutturazione, sussidiati dallo Stato, della casa per anziani di cui è titolare, la Fondazione __________ ha invitato le ditte __________, __________ e __________ a presentare un'offerta per la fornitura e la posa di pavimenti in materiali sintetici.

Le ditte suindicate hanno risposto all'invito inoltrando in tempo utile tre distinte offerte. L'ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA), al quale sono state sottoposte, ha preavvisato favorevolmente le offerte della __________ (fr. 77'354.70) e della __________ (fr. 77'802.35).

Con risoluzione 15 maggio 2001, la commissione amministrativa della __________ ha deliberato la fornitura alla __________.

B. Contro questa delibera la __________ è insorta davanti alla stessa commissione amministrativa, contestando il provvedimento perché privilegiava un'offerta più onerosa senza fornire alcuna spiegazione.

La commissione amministrativa ha trasmesso gli atti al Dipartimento delle istituzioni, che dal canto suo l'ha inviato al Tribunale cantonale amministrativo.

C. All'accoglimento del ricorso si sono opposte la __________ e la __________ entrambe richiamandosi all'art. 22 LApp 1978, che in caso di differenze di prezzo inferiori al 5% permette al committente di scegliere un'offerta più onerosa.

La __________ ha inoltre sottolineato di essere perfettamente qualificata per l'esecuzione delle opere a concorso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 1 cpv. 1 cifra 2 LApp in combinazione con gli art. 36 cpv. 1, 37 lett. d e 47 LCPubb, entrata in vigore il 1° maggio 2001.

L'art. 1 cpv. 1 cifra 2 LApp dichiarava tale legge applicabile a tutti i lavori pubblici e privati sussidiati dallo Stato.

Gli art. 36 cpv. 1 e 37 lett. d LCPubb permettono invece dedurre direttamente davanti a questo tribunale le decisioni di aggiudicazione rese dai committenti assoggettati alla nuova legge.

L'art. 47 LCPubb dichiara infine applicabili le vie di ricorso previste dalla nuova legge alle procedure di aggiudicazione già pendenti.

Trattandosi di una delibera fondata sull'or abrogata LApp, adottata da un committente assoggettato alla LCPubb, in quanto beneficiario di un sussidio cantonale di un milione di franchi (art. 2 cpv. 1 LCPubb), la competenza di questo tribunale va senz'altro ammessa.

La legittimazione attiva dell'insorgente, partecipante senza successo al concorso, è certa.

Il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è dunque ricevibile in ordine. Il giudizio può essere deciso sulla base degli atti (art. 18 PAmm), sulla base della LApp 1978, tuttora applicabile alla fattispecie.

2. 2.1. Secondo l'art. 26 lett. f LApp, i lavori sussidiati dallo Stato erano aggiudicati dall'ente appaltante secondo le disposizioni del capitolo VI della stessa legge. A tal proposito, l'art. 22 LApp stabiliva che la commessa doveva essere aggiudicata *"al miglior offerente, avuto tuttavia riguardo ai criteri di cui all'art. 23 quando nel 5% dal miglior offerente sono contenute altre offerte"*.

Questa norma stava ad indicare che per "miglior offerente" era in linea di massima da intendere il concorrente che aveva inoltrato l'offerta più bassa e non quello che aveva presentato l'offerta più vantaggiosa (cfr. in tal senso art. 32 LCPubb).

Il criterio di aggiudicazione dell'offerta meno onerosa non era tuttavia assoluto. L'art. 22 LApp permetteva infatti al committente di scostarsene e di aggiudicare i lavori o la fornitura ad un concorrente la cui offerta era compresa nel limite del 5% dall'offerta meno onerosa.

I criteri di aggiudicazione che permettevano al committente di prescindere dall'offerta più bassa erano elencati dall'art.

23 LApp, che imponeva di considerare:

a) la qualifica del concorrente in rapporto all'esperienza, alle capacità tecniche professionali e organizzative, al credito finanziario e alle garanzie che offre per la puntuale esecuzione dell'opera a perfetta regola d'arte;

b) l'attendibilità e la convenienza dei prezzi offerti, singolarmente e nel loro complesso;

c) l'idoneità dell'offerta in rapporto all'entità e qualità del personale tecnico, della mano d'opera specializzata e delle attrezzature che il concorrente si impegna a mettere a disposizione per l'esecuzione dell'opera;

d) il grado d'occupazione, nel senso di realizzare una equa distribuzione dei lavori ai concorrenti idonei;

e) il contributo dato alla formazione di apprendisti;

f) il domicilio fiscale nel Cantone Ticino;

g) le prestazioni fiscali nel Cantone Ticino;

h) l'impiego di materiali e prodotti indigeni;

i) il volume dei lavori pubblici effettuati negli ultimi tre anni;

l) la sicurezza e mantenimento dei posti di lavoro nel Cantone.

Per i lavori sussidiati entravano inoltre in considerazione il domicilio fiscale e le prestazioni fiscali dei singoli concorrenti all'interno del comprensorio dell'ente appaltante (art. 26 lett. f LApp).

2.2. Le decisioni di aggiudicazione che prescindevano dalla minor offerta per privilegiare, in applicazione dei criteri suindicati, un'offerta più onerosa, rientrante nel margine del 5% sancito dall'art.

22 LApp, dovevano in ogni caso essere adeguatamente motivate (art. 26 cpv. 1 PAmm), in modo da permettere agli interessati di capacitarsi della bontà della scelta e di tutelare, se necessario, i loro diritti davanti alle istanze di ricorso.

La decisione doveva in particolare specificare quale dei criteri d'aggiudicazione previsti dall'art. 23 LApp aveva indotto il committente a scegliere un offerta più onerosa. Il semplice rinvio al margine del 5% di cui all'art. 22 LApp non costituiva una giustificazione sufficiente. Questo margine costituiva infatti soltanto il presupposto che doveva essere soddisfatto affinché il committente potesse scostarsi dall'offerta più bassa per privilegiare un'offerta più onerosa sulla base dei criteri d'aggiudicazione elencati dall'art. 23 LApp.

3. Nell'evenienza concreta, l'offerta più bassa era quella inoltrata dalla __________ (fr. 77'354.70). La commissione amministrativa della __________ l'ha tuttavia disattesa per privilegiare l'offerta della __________, leggermente più onerosa (+ fr. 447.65 = + 0.58 %), siccome rientrante nel limite del 5% di cui all'art. 22 LApp.

L'ente committente non ha fornito alcuna giustificazione di questa scelta. Né la delibera, né la risposta al ricorso forniscono spiegazioni in proposito. La commissione amministrativa della __________ si limita a richiamarsi all'art. 26 f LApp ed alle indicazioni datele dal progettista, rispettivamente al preavviso dell'ULSA. Non fornisce alcun elemento che permetta di controllare la legittimità dell'aggiudicazione sulla base dei criteri elencati dall'art. 23 LApp o di quello aggiuntivo previsto dall'art. 26 f LApp per i lavori sussidiati (criterio comunque inapplicabile al caso concreto, perché entrambe le ditte non hanno il domicilio fiscale nel comprensorio).

Non potendosi giustificare la scelta di un'offerta più onerosa con il semplice fatto che rientra nel limite del 5% dall'offerta più bassa, la delibera censurata va annullata siccome del tutto immotivata.

4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto accolto, annullando la decisione 15 maggio 2001 della __________ siccome lesiva del diritto. Gli atti vanno rinviati alla fondazione resistente per nuova decisione.

La tassa di giustizia è suddivisa fra la fondazione resistente e la __________ secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 22, 23, 26 LApp; 47 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la delibera 15 maggio 2001 della commissione amministrativa della Fondazione __________ a favore della __________ è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati alla commissione amministrativa Fondazione __________ per nuova decisione.

2. La tassa di giustizia di fr. 600.- è suddivisa in parti uguali fra la Fondazione __________ e la __________.

3. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La segretaria