Appeal Regarding Retroactive Building Permit for Unconforming Construction

Incarto n. 52.2001.00012 · Lugano 9 maggio 2001 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 11 gennaio 2001 di

__________ patr. da: avv. __________ contro

la decisione 13 dicembre 2000 (n. 5646) del Consiglio di Stato che ha respinto l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la licenza edilizia in sanatoria 14 luglio 2000 rilasciata dal municipio di __________ a __________ per la costruzione di un muro di sostegno, di un deposito per attrezzi, di una serra e di tre posteggi sulla part. n. __________ RF.

viste le risposte:

- 23 gennaio 2001 del Consiglio di Stato;

- 26 gennaio 2001 del municipio di __________;

- 29 gennaio 2001 di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A Il 5 marzo 1998 il resistente __________ ha chiesto al municipio di __________ il permesso di costruire un posteggio esterno ed un muro di sostegno, alto m 1.20 e lungo una ventina, sul suo terreno (part. n. __________ RF), ad una distanza di oltre m 6 dal confine verso il fondo (part. n. __________ RF), di cui il qui ricorrente __________ è comproprietario. La domanda è stata pubblicata e notificata ai vicini, ma non all'insorgente.

L'8 aprile 1998 l'esecutivo comunale ha rilasciato la licenza richiesta.

__________ ha iniziato i lavori soltanto all'inizio di ottobre del 1999, demolendo fra l’altro un muro che sorgeva sul confine tra i due fondi precitati. __________ si é immediatamente opposto ai lavori, chiedendo a più riprese al municipio di ordinarne la sospensione.

B. Il 15 novembre 1999, il resistente ha inoltrato al municipio un’ulteriore notifica, volta ad ottenere il permesso di costruire all’interno del suo fondo un muro di sostegno alto m 1.50 e lungo una cinquantina, un deposito per attrezzi di m 5 x

3.50 interrato nel terrapieno a monte del muro, una serra di m 4 x 6 e quattro posteggi, uno dei quali a cavallo del confine verso la part. n. __________ RF.

Durante il periodo di pubblicazione, __________ si è opposto alla domanda, obiettando, in particolare, che non contemplava tutti gli interventi effettivamente eseguiti sino a quel momento e che avrebbe dovuto essere sottoposta alla procedura ordinaria di rilascio del permesso.

C. Esperito infruttuoso un tentativo di conciliazione, il 14 luglio 2000 il municipio di __________ ha respinto l'opposizione e rilasciato la licenza edilizia per l'edificazione del muro di sostegno, del deposito attrezzi e della serra. Escludendo il posteggio a cavallo del confine tra i fondi delle parti, l'autorità comunale ha inoltre implicitamente autorizzato gli altri tre.

D. Con giudizio del 13 dicembre 2000, il Consiglio di Stato ha confermato la licenza, respingendo il ricorso contro di essa presentato dall'opponente.

Dopo aver rilevato che oggetto della vertenza erano unicamente le opere autorizzate con la licenza edilizia del 14 luglio 2000 (muro, deposito e serra) e che queste erano da configurare come costruzioni accessorie, il Governo ha ritenuto corretta la procedura di notifica applicata dal municipio.

Non potendo esservi ravvisate violazioni materiali della legge, la licenza è quindi stata confermata.

E. Contro tale giudizio __________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla controversa licenza edilizia.

A suo giudizio, il Governo sarebbe incorso in un diniego di giustizia formale, limitando il proprio esame ai lavori previsti dalla domanda di costruzione sfociata nella licenza edilizia del 14 luglio 2000 ed omettendo di considerare che le opere realizzate non corrispondono ai piani presentati. Il muro di sostegno, obietta, sarebbe alto da m 1.60 a m

2.00. Si tratterebbe quindi di un'opera soggetta alla procedura ordinaria di rilascio del permesso, che non potrebbe tuttavia essere autorizzata, poiché l’art. 10 NAPR limita a m 1.50 l’altezza massima dei muri di sostegno e dei terrapieni. Una deroga non entrerebbe in considerazione. Analogamente, il permesso non potrebbe nemmeno essere rilasciato per lo sbancamento del terreno attuato in prossimità del confine verso il fondo di cui è comproprietario.

Lesivo del diritto sarebbe pure il deposito per attrezzi interrato a monte del muro di sostegno, poiché la lunghezza della facciata supera il limite fissato dall’art. 26 NAPR per le costruzioni accessorie (40% della lunghezza del lato del fondo). Non trattandosi di una costruzione sotterranea, siccome sporgente oltre m 1.50 dal suolo, la sua superficie andrebbe inoltre computata nell’indice d’occupazione.

La serra, conclude il ricorrente, non potrebbe invece essere autorizzata, poiché - non essendo ancora stata posata - non potrebbe formare oggetto di una domanda di costruzione in sanatoria. Il permesso per quest’opera andrebbe rilasciato con procedura distinta.

F. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono il Consiglio di Stato e il municipio di __________, senza formulare particolari osservazioni.

Ad identica conclusione é giunto __________, contestando in dettaglio le tesi del ricorrente con argomenti che, all'occorrenza, saranno esaminati qui appresso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 21 cpv. 1 LE. La legittimazione attiva dell'insorgente, comproprietario del fondo contermine a quello dedotto in edificazione e già opponente, è certa. Il ricorso, tempestivo, é dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi e delle opere oggetto del ricorso emerge chiaramente dagli atti. Una ripetizione del sopralluogo esperito dal Consiglio di Stato non appare atta a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori elementi di fatto rilevanti per il giudizio. Inutili a tal fine sono pure gli incarti che il ricorrente richiama dalla Pretura di Lugano e le ulteriori prove che genericamente sollecita (perizia e testi).

2. L'insorgente rimprovera anzitutto al municipio ed al Consiglio di Stato di essere incorsi in un diniego di giustizia, omettendo di considerare, nell'ambito del rilascio della licenza in sanatoria, che le opere realizzate dal resistente sul proprio fondo non corrispondono ai piani presentati.

La censura va respinta siccome infondata.

Il permesso di costruzione è un atto amministrativo mediante il quale l’autorità accerta che nessun impedimento di

diritto pubblico si oppone all’esecuzione delle opere previste dai piani prodotti con la domanda di costruzione (Scolari, Commentario, II. Ed. ad art. 1 LE, n. 627). I permessi rilasciati *a posteriori* per opere realizzate senza permesso o in contrasto con il permesso ricevuto non si differenziano da quelli rilasciati preventivamente. Anche nell’ambito del rilascio di un permesso destinato a sanare il difetto di un valido titolo autorizzativo, l’autorità statuisce soltanto sulla conformità delle opere raffigurate dai piani presentati con la domanda di costruzione presentata in sanatoria per rapporto alle normative edilizie concretamente applicabili. Non si pronuncia sulla legittimità delle opere effettivamente eseguite. Decisivi per il giudizio dell’autorità sono soltanto i piani allegati alla domanda. Se i piani allegati non corrispondono alle opere eseguite abusivamente, la licenza eventualmente rilasciata non pone rimedio al permesso mancante. Non sana il difetto. L'abuso formale continua a sussistere fintanto che l'autorità non si pronuncia sulla conformità di una domanda di costruzione corredata da piani corrispondenti alle opere effettivamente riscontrabili sul terreno.

3. In concreto, il resistente __________ ha chiesto, sotto forma di semplice notifica, il permesso di realizzare all’interno del suo fondo (part. n. __________ RF), ad una distanza di almeno 6 m dal confine verso il fondo del ricorrente (part. n. __________ RF), un muro alto m 1.50, un deposito per attrezzi sotterraneo di m 3.50 x 5.00, una piccola serra di m 6.00 x 4.00 e quattro posteggi.

La procedura di semplice notifica, applicata dal municipio alla domanda di costruzione in sanatoria presentata dal resistente, è corretta.

3.1. L’edificazione di muri di sostegno, alti sino a m 1.50, soggiace invero alla procedura di semplice notifica (art. 6 cpv. 1 lett. cifra 4 RLE).

3.2. Alla stessa procedura soggiacciono il terrapieno (art. 6 cpv. 1 lett. cifra 9 RLE) e le costruzioni accessorie (art.

6 cpv. 1 lett. a cifra 3 RLE), quali sono il deposito sotterraneo per attrezzi e la serra. A torto reputa il ricorrente che questi manufatti non possano essere configurati come costruzioni accessorie. Tanto il deposito, quanto la serra non si prestano ad essere utilizzati per l’abitazione o per il lavoro. Sia l'uno, sia l'altro manufatto rientrano inoltre nelle dimensioni massime fissate dall'art. 26 NAPR. L'altezza non supera i 3 m e la lunghezza, contrariamente a quanto assume l'insorgente, non supera il 40% del lato del fondo su cui sorgono.

3.3. Parimenti secondo la procedura di notifica vanno infine autorizzati i posteggi scoperti previsti in prossimità del confine fra i fondi (art. cpv. 1 lett. a cifra 6 RLE).

4. Le opere in contestazione, così come sono raffigurate dai piani prodotti con la notifica, sono d’altro canto conformi al diritto materialmente applicabile.

4.1. Il muro di sostegno ed il retrostante terrapieno, alti - stando ai piani presentati - m 1.50, rientrano nei limiti fissati dall’art. 10 cpv. 2 NAPR, che ammette sistemazioni del terreno e muri di sostegno sino ad un’altezza di m 1.50.

4.2. Della natura accessoria del deposito per attrezzi e della serra già si è detto sopra. Il computo della loro superficie nella superficie edificata del fondo, non determina alcun sorpasso dell'indice di occupazione (30%).

4.3. I tre posteggi autorizzati non violano d’altro canto alcuna normativa edilizia materialmente applicabile. Nemmeno l'insorgente giunge a diversa conclusione.

Ne discende che dal profilo del diritto sostanziale la licenza censurata, in quanto rilasciata sulla base dei piani annessi alla domanda di costruzione, deve essere confermata.

5. Dal sopralluogo esperito dal Consiglio di Stato emerge comunque chiaramente che le opere realizzate dal resistente sul suo fondo non corrispondono a quelle raffigurate dai piani prodotti con la notifica. L’altezza del muro di sostegno e del deposito interrato supera infatti la misura di m 1.50 indicata dai piani. È quindi evidente che la licenza accordata dal municipio si riferisce ad opere che non trovano riscontro sul terreno e non è pertanto atta a legittimare gli interventi edilizi realmente eseguiti.

Questa discrepanza non permette tuttavia di giungere a diversa conclusione circa la conformità della licenza impugnata per rapporto al diritto applicabile. Essa permette soltanto al ricorrente di esigere che il municipio non consideri chiuso il caso e sanato il difetto, ma insista nei confronti del resistente affinché inoltri una nuova domanda di costruzione corredata da piani che corrispondano alle opere effettivamente realizzate e si pronunci poi formalmente sulla loro legittimità sostanziale. Chi, essendone legittimato, si oppone ad opere realizzate senza permesso o in contrasto con il permesso rilasciato ha comunque diritto ad ottenere una decisione dell’autorità che statuisca sulla conformità dell’intervento effettivamente realizzato con il diritto materialmente applicabile ed adotti, se del caso, i provvedimenti necessari per ristabilire una situazione conforme al diritto. In nessun caso può essere costretto ad accontentarsi di una decisione che si limita a statuire sulla legittimità di un’opera che non trova effettivo riscontro sul terreno.

A scanso di future contestazioni, va rilevato già sin d'ora che la nuova domanda di costruzione, in quanto riferita al muro di sostegno ed al terrapieno, dovrà essere trattata secondo la procedura ordinaria, poiché queste opere superano l'altezza massima (m 1.50) fissata dall'art. 6 cpv. 1 lett. a cifra 4 RLE quale limite per l'assoggettamento alla procedura di notifica.

Va inoltre ricordato, che qualora il resistente non dovesse ottemperare all'invito, incoercibile, di presentare una nuova domanda di costruzione in sanatoria, corredata da piani che riflettano la situazione effettiva delle opere realizzate, il municipio dovrà comunque pronunciarsi con decisione impugnabile, da notificare alle parti, sulla conformità degli interventi eseguiti per rapporto al diritto edilizio materialmente applicabile.

6. Sulla scorta di quanto esposto il ricorso va respinto, ma gli atti vanno rimessi al municipio affinché proceda conformemente a quanto indicato al precedente considerando.

La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate tenendo conto della particolarità del caso, sono poste a carico del ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 11,16, 21, 38, 42, LE; 5, 6 RLE; 10 cpv. 2, 18, 26, 43 NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 60, 61 Pamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

§ Gli atti sono rimessi al municipio affinché proceda come indicato al considerando n. 5.

2. La tassa di giustizia e le spese di fr. 600.- sono a carico del ricorrente, il quale rifonderà al resistente fr. 800.- a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario