Appeal Regarding Retaining Wall Height Measurement Standard

Incarto n. 52.2000.00002-3 · Lugano 1. marzo 2000 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi 4 gennaio 2000 di

__________ patr. da: avv. __________ contro

le decisioni 14 dicembre 1999 del Consiglio di Stato (n. 5382 e 5384), che respingono le impugnative presentate dall'insorgente avverso le licenze edilizie 15 febbraio e 19 aprile 1999, rilasciate dal municipio di __________ a __________ e __________, rispettivamente ad __________ ed __________ per l'innalzamento del muro di sostegno a monte dei loro fondi (part. n. __________ e __________ RF);

viste le risposte:

- 18 gennaio 2000 del Consiglio di Stato;

- 20 gennaio 2000 del municipio di __________;

- 21 gennaio 2000 di __________ e __________;

- 24 gennaio 2000 di __________ e __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. I resistenti __________ ed __________, da un lato, ed i resistenti __________ ed __________, dall'altro, sono proprietari di due case d'abitazione (part. n. __________ e __________ RF), situate a __________, in località __________ (zona residenziale R2), su un terreno in pendio. Lungo il confine verso monte di questi fondi v'è un muro in cemento armato, che sporge per circa m 1.60 dal terreno sottostante, sistemato a scarpata.

La ricorrente __________ è invece proprietaria del terreno sovrastante (part. n. __________ e __________ RF), pure edificato. Verso valle questi fondi formano un terrazzo pianeggiante, sorretto da un muro munito di ringhiera, che sporge leggermente oltre il filo superiore del muro dei resistenti, al quale è appoggiato.

Con notifiche del 12 gennaio, rispettivamente del 15 marzo 1999 quest'ultimi hanno chiesto al municipio il permesso di sopraelevare il loro muro sino ad un'altezza di m 2.50 oltre il livello del terrazzo della ricorrente. Quest'ultima si è opposta all'opera, contestandola dal profilo delle altezze.

B. Con decisioni del 15 febbraio, rispettivamente del 19 aprile 1999 il municipio ha rilasciato le licenze richieste, subordinandole comunque alla condizione che il muro innalzato non superi verso valle l'altezza di m 3.50 dal terreno sistemato.

In assenza di specifiche norme di PR sull'altezza dei muri di cinta e di sostegno, il municipio ha ritenuto applicabile l'art. 134 LAC, che stabilisce un'altezza massima di m 2.50 (cpv. 2), misurata - ove i fondi non siano sullo stesso piano - a partire dal fondo più elevato (cpv. 3).

C. Con distinti, ma identici giudizi del 14 dicembre 1999 il Consiglio di Stato ha confermato le licenze, respingendo le impugnative contro di esse inoltrate dall'opponente.

In sostanza, il Governo ha condiviso le tesi del municipio, ritenendo a sua volta applicabili l’altezza massima fissata dall'art. 134 LAC ed il particolare criterio di misurazione sancito dalla medesima norma. L’eccezione di abuso di diritto e le obiezioni sollevate dall'insorgente con riferimento alle immissioni d’ombra sono state respinte siccome infondate.

D. Contro i predetti giudizi, __________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento delle licenze accordate. Secondo l'insorgente la costruzione del muro mirerebbe soltanto a danneggiarla, togliendole la vista sul lago. Si tratterebbe quindi di un abuso di diritto.

L'altezza del muro, aggiunge, andrebbe inoltre misurata dal livello del terreno originario dei fondi dei resistenti, che sarebbe stato innalzato mediante la formazione di un terrapieno. L’ingombro risultante per il suo terreno non farebbe stato.

E. I ricorsi sono avversati dal Consiglio di Stato e dal municipio di __________, che non formulano osservazioni.

All'accoglimento delle impugnative si oppongono anche i beneficiari della licenza, che contestano in dettaglio le tesi della ricorrente.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva della ricorrente, già opponente, è certa. I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine. Avendo il medesimo fondamento di fatto, possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), sulla base degli atti (art.

18 PAmm). La situazione dei luoghi e dell’oggetto della contestazione emerge invero chiaramente dai piani e dalle fotografie prodotte dalle parti. Si può quindi ritenere che le prove chieste dalla ricorrente non siano atte a procurare a questo tribunale la conoscenza di nuovi fatti rilevanti per il giudizio.

2. 2.1. Gli ordinamenti edilizi che non disciplinano l'altezza massima delle opere di cinta e dei muri di sostegno eretti sul confine sono carenti. La questione dell'altezza massima ammissibile di questi manufatti non può invero essere elusa. Non trattandosi di silenzio qualificato, il difetto normativo va configurato come una lacuna in senso proprio, alla quale si deve necessariamente porre rimedio.

Dottrina e giurisprudenza concordano ormai nel ritenere che in questi casi la lacuna debba essere colmata facendo capo all'altezza massima di m 2.50 prescritta dall'art. 134 cpv. 2 LAC (STA 4.6.96 in re A.; Scolari; Commentario, II. ed., N. 1190). È questa in effetti la norma che meglio si presta dal profilo dell'affinità per risolvere la questione. L'altezza massima (3.00 m), fissata dalle NAPR per le costruzioni accessorie, alla quale questo tribunale si è in passato richiamato, è tutto sommato meno idonea a colmare la lacuna, poiché l’estensione orizzontale degli ingombri che derivano da queste costruzioni è di regola minore rispetto a quella di un muro di cinta. A ragion veduta, vanno quindi lasciate cadere le riserve che questo tribunale aveva sinora formulato in proposito.

La stessa ricorrente non contesta peraltro che la lacuna debba essere colmata facendo capo all'altezza massima prescritta dall'art. 134 cpv. 2 LAC.

2.2. Gli ordinamenti edilizi, che omettono di fissare l’altezza massima delle opere di cinta e dei muri di sostegno eretti sul confine, sono carenti soltanto per quel che attiene a questo parametro. Il difetto riguarda unicamente l’altezza massima di questi manufatti. Non sussiste per contro lacuna di sorta per quel che concerne i criteri di misurazione della loro altezza. Salvo diversa disposizione del diritto comunale, l’altezza delle costruzioni si determina infatti in base all'art. 40 LE, che prende in considerazione l'ingombro verticale dell'opera edilizia, misurato a partire dal terreno sistemato sino al filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto.

Non essendovi alcuna lacuna da colmare per quel che concerne i criteri di misurazione dell'altezza delle opere di cinta, ne discende che quando il diritto comunale è silente in merito all’altezza massima di questi manufatti, torna applicabile soltanto il limite di m 2.50 fissato dall’art. 134 cpv. 2 LAC. Non è invece dato di far capo al criterio di misurazione sancito dall'art. 134 cpv. 3 LAC; norma, che nel caso in cui i fondi non siano sullo stesso piano considera determinante l'altezza del manufatto misurata a partire dal piano più elevato. Questa disposizione, volta essenziamente ad assicurare al proprietario di un fondo la possibilità di sottrarsi alla vista dal fondo vicino mediante la costruzione di opere di cinta, è applicabile soltanto nei casi in cui il diritto comunale recepisce senza riserve l'art. 134 LAC (cfr. STA 5.10.99 in re M. consid. 4.1.). Non è invece applicabile a titolo di norma di diritto pubblico suppletorio nei casi in cui occorre far capo all'altezza delle opere di cinta fissata dall'art. 134 cpv. 2 LAC per ovviare al silenzio dell'ordinamento edilizio comunale. Lo escludono anche le particolari finalità dell'art. 134 cpv. 3 LAC, sostanziamente estranee alle concezioni posta a fondamento degli ordinamenti edilizi di diritto pubblico.

3. Nell'evenienza concreta, i resistenti intendono sopraelevare il muro di sostegno esistente lungo il confine a monte dei loro fondi, innalzandolo sino ad un'altezza di m 2.50, misurata a partire dal livello dei fondi della ricorrente. Verso valle, il muro, attualmente alto sino a m 1.60 dal terreno sistemato, verrebbe quindi a superare quest'altezza, sino a raggiungere un ingombro massimo che il municipio ha fissato in m 3.50.

Le NAPR di __________ non stabiliscono l'altezza massima dei muri di cinta. Sono quindi carenti. Per i motivi illustrati al precedente considerando, al difetto va posto rimedio facendo capo all'altezza massima di m 2.50 fissata dall’art. 134 cpv. 2 LAC. Con ciò la lacuna è colmata. Per la determinazione dell'altezza fa stato l'art. 40 LE, che impone di misurare questo parametro a partire dal terreno sistemato. Non essendovi al riguardo alcuna lacuna da colmare, il particolare criterio di misurazione dell'art. 134 cpv. 3 LAC non è applicabile.

Ne discende che l’opera in contestazione non deve rispettare l’altezza massima di m 2.50 soltanto sul lato rivolto verso monte, ma anche sul versante a valle. Contrariamente a quanto assumono le precedenti istanze, il manufatto non può quindi essere autorizzato così come previsto, poiché su questo lato raggiunge un’altezza che il municipio ha fissato in m 3.50 a partire dal terreno sistemato dei resistenti.

Per motivi di proporzionalità non si giustifica tuttavia annullare integralmente le licenze impugnate. Basta infatti subordinarle alla condizione che verso valle il muro non superi l’altezza di m

2.50 dal terreno sistemato.

Infondata è l'eccezione di abuso di diritto sollevata dalla ricorrente. Innalzando il muro, i resistenti cercano in primo luogo di sottrarsi alle prevaricazioni della ricorrente, già condannata per danneggiamento. Lo scopo dell'intervento non è quello di pregiudicare la vista dal fondo sovrastante. La menomazione è peraltro contenuta, poiché interessa soltanto il terrazzo inferiore del giardino della ricorrente.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi vanno quindi parzialmente accolti, annullando le decisioni governative impugnate e riformando nei limiti sopra indicati le licenze rilasciate ai resistenti dal municipio di __________.

Dato l'esito, la tassa di giustizia è suddivisa in parti uguali fra le parti, mentre le ripetibili sono compensate.

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 40 LE, 134 LAC; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. I ricorsi sono parzialmente accolti.

§. Di conseguenza:

1.1. le decisioni 14 dicembre 1999 del Consiglio di Stato

(n. 5382 e 5384) sono annullate.

1.2. le licenze edilizie 15 febbraio e

19 aprile 1999 rilasciate

dal municipio di __________ ai resistenti sono riformate nel senso che l'innalzamento del muro è autorizzato sino ad un'altezza di m 2.50 misurata a partire dal livello del terreno sistemato verso valle.

2. La tassa di giustizia di fr. 800.-- è a carico:

- della ricorrente nella misura di fr. 400.--,

- dei resistenti __________ e __________, in solido, nella misura di fr.

200.-- e

- dei resistenti __________ ed __________, in solido, nella misura di fr. 200.--.

3. Non si assegnano ripetibili.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario