Wastewater Plant Optimization Contract Award Annulled for Flawed Evaluation Criteria

Incarto n. 52.2000.00103 · Lugano 2 agosto 2000 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 13 aprile 2000 della

__________ patr. da: avv. __________ contro

la decisione marzo 2000 con cui il Consorzio depurazione acque Mendrisio e dintorni ha deliberato al Consorzio __________, __________, __________ le opere da impresario costruttore relative al lotto 5 degli interventi di ottimizzazione ed ampliamento dell'impianto depurazione acque __________ a __________;

viste le risposte:

- 4 maggio 2000 del Consorzio __________, __________, __________;

- 5 maggio 2000 del Consorzio depurazione acque Mendrisio e dintorni;

- 8 maggio 2000 dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti del Dipartimento del territorio;

viste la replica 26 maggio 2000 della ricorrente e le dupliche:

- 30 maggio 2000 del Consorzio depurazione acque Mendrisio e dintorni;

- 30 maggio 2000 dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti del Dipartimento del territorio;

- 9 giugno 2000 del Consorzio __________, __________, __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. L'8 ottobre 1999 il Consorzio depurazione acque Mendrisio e dintorni (CDAM) ha messo a pubblico concorso le opere del genio civile occorrenti per l'ampliamento e l'ottimizzazione dell'impianto di depurazione acque (IDA) di __________ (lotto 5).

Il bando di concorso, silente in merito ai criteri di aggiudicazione ed alla loro importanza, non è stato impugnato.

Alla gara hanno partecipato sei ditte; fra queste, la ricorrente con un'offerta di fr. 1'248'075.45 ed il consorzio __________, __________ e __________ (__________), con un'offerta di fr. 1'292'753.15 (+ fr. 44'678.70 = + 3,58 %).

Previo avviso dell'ufficio cantonale lavori sussidiati e appalti (ULSA) del Dipartimento del territorio, il CDAM ha deliberato il lavori a quest'ultima, ritenendo che la maggior spesa rientrasse nel margine d'apprezzamento del 5 %, che l'art. 22 LApp riserva al committente in sede di delibera.

B. Con sentenza 10 febbraio 2000 il Tribunale cantonale amministrativo ha annullato la delibera, accogliendo l'impugnativa contro di essa indotta dalla __________.

Accertato che la gara soggiaceva al concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) e non alla LApp, il Tribunale cantonale amministrativo ha in sostanza ritenuto che la mancata indicazione di altri motivi suscettibili di giustificare la scelta operata dal committente costituisse una violazione del diritto.

Gli atti sono quindi stati rinviati al CDAM affinché procedesse ad una nuova aggiudicazione sulla base delle disposizioni del CIAP.

C. Il 25 febbraio 2000 i progettisti hanno chiesto alle ditte concorrenti una lista di referenze di opere realizzate o in via di realizzazione analoghe a quelle in oggetto. Hanno inoltre raccolto informazioni sugli effettivi delle maestranze impiegate.

A titolo di referenza, il consorzio qui resistente ha menzionato le opere di ampliamento e potenziamento dell'IDA di __________ ed i lavori sin qui eseguiti sull'IDA di __________. La ricorrente, dal canto suo, ha indicato altri lavori, che non avevano per oggetto impianti analoghi.

Sulla scorta di queste ulteriori informazioni, il 30 marzo 2000 la delegazione consortile ha nuovamente aggiudicato i lavori al __________, ritenendo che le referenze, la manodopera a disposizione e la copertura assicurativa giustificassero la scelta di un'offerta più onerosa.

D. Contro questa delibera la __________ si aggrava nuovamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo, in via principale, che la delibera venga annullata e che l'offerta del __________ venga "*dichiarata irricevibile"*, in via subordinata che il CDAM sia condannato a versarle un'indennità a titolo di ripetibili.

Dopo aver rilevato che i progettisti hanno ritenuto tutte le ditte concorrenti idonee ad eseguire i lavori messi a concorso, l'insorgente rimprovera al committente di aver abusato del potere d'apprezzamento riservatogli dall'art. 13 f CIAP. Né l'esperienza specifica, né la maggior manodopera a disposizione del __________ costituirebbero motivi sufficienti per giustificare la maggior spesa. Ancor meno giustificato sarebbe il motivo riferito alla copertura assicurativa, comunque superiore a quella prescritta dal bando di concorso. L'offerta vincitrice, soggiunge l'insorgente, avrebbe peraltro dovuto essere estromessa, poiché la consorziata __________ sarebbe escussa per oltre fr. 250'000.--.

E. All'accoglimento del ricorso si oppongono il CDAM, il __________ e l'Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA), contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che verranno discussi qui appresso.

In sede di replica e di duplica le parti si sono sostanzialmente confermate nelle rispettive tesi, allegazioni e domande.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione attiva della ricorrente sono certe (STA 10.02.00 in re de qua). L’impugnativa, tempestiva, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2.A norma del § 28 DirCIAP, la commessa è aggiudicata all'offerente che presenta l'offerta economicamente più vantaggiosa. Il giudizio tiene conto del rapporto prezzo/prestazione. In quest'ambito, oltre al prezzo, possono essere tenuti in considerazione i seguenti criteri: qualità, termini, economicità, costi di gestione, servizio clientela, ecologia, conformità allo scopo, valore tecnico, estetica ed infrastruttura.

La norma si limita a ribadire il principio sancito dall’art. 13 lett. f CIAP e ad indicare, a titolo esemplificativo, i criteri che possono entrare in linea di conto ai fini dell’aggiudicazione. Non abilita il committente a procedere all’aggiudicazione scegliendo liberamente i criteri che più gli convengono per giustificare la delibera. I criteri di aggiudicazione devono essere predeterminati in ordine della loro importanza già al momento dell’apertura del concorso (§ 14 cpv. 1 lett. i DirCIAP). Lo esige il principio della trasparenza, sancito dall'art. 1 cpv. 2 lett. c CIAP, al fine di assicurare il funzionamento di una concorrenza efficace nell'ottica di un'utilizzazione ottimale delle risorse finanziarie dell'ente pubblico (DTF 125 II 100 seg., consid. 7c). Attraverso la predeterminazione dei criteri di aggiudicazione e della loro importanza in sede di bando di concorso vengono definiti i limiti del potere d'apprezzamento conferito al committente in sede di aggiudicazione. Viene inoltre facilitato il controllo giurisdizionale dell'apprezzamento da parte delle autorità di ricorso.

In sede di bando di concorso, il committente dispone di un ampio potere discrezionale in ordine alla preventiva determinazione dei criteri di aggiudicazione e della loro importanza. Non deve prendere in considerazione tutti i criteri elencati dal § 28 DirCIAP.

Può sceglierne alcuni, tralasciarne altri, in quanto non confacenti, o menzionarne altri ancora, non elencati dalla disposizione in esame, che ritiene utili ai fini dell’individuazione dell’offerta più vantaggiosa.

In sede di aggiudicazione, il committente deve poi attenersi ai criteri di aggiudicazione indicati dal bando ed ai fattori di ponderazione che vi ha attribuito. Non può far capo a criteri estranei o sottaciuti. Né può sovvertirne l’ordine d’importanza. Il gioco della concorrenza arrischierebbe altrimenti di venirne falsato (DTF 125 II 102).

3.Nell'evenienza concreta, il bando di concorso, erroneamente impostato in base alla LApp, non indicava particolari criteri di aggiudicazione. L'unico criterio – implicito - era quello riferito al prezzo. Al di fuori di alcuni requisiti, quali l’avvenuto pagamento dei tributi e degli oneri sociali, le condizioni di gara non ponevano particolari criteri di aggiudicazione volti ad assicurare la qualità delle prestazioni messe a concorso.

Non diversamente da una volontaria rinuncia a prevalersi di determinati criteri, l'omissione ha per effetto quello di impedire al CDAM di far capo a criteri di aggiudicazione non menzionati dal bando. In particolare, non è dato al committente di avvalersi dei criteri indicati dalla decisione censurata (referenze, maestranze, copertura assicurativa) per giustificare la scelta operata e privilegiare un'offerta più onerosa di quella inoltrata dalla ricorrente.

A torto reputa la delegazione consortile che la delibera in contestazione possa essere legittimata in base al criterio delle referenze per opere analoghe, rispettivamente sulla scorta del criterio riferito alla manodopera a disposizione delle ditte concorrenti. Non essendo stati preventivamente indicati dal bando di concorso, questi criteri non possono essere invocati dal committente per legittimare la scelta di un'offerta del 3,58 % più cara di quella inoltrata dalla ricorrente. Se il committente riteneva che questi criteri erano atti ad orientare la sua scelta, avrebbe dovuto preventivamente menzionarli nel bando, precisando l’importanza attribuita loro. Lo esigeva il principio della trasparenza. Agevole sarebbe stato ora a questo tribunale verificare se la maggior spesa sia compensata da accresciute garanzie di una prestazione qualitativamente ineccepibile.

4.Sulla scorta delle considerazioni che precedono, la domanda di annullamento della delibera va pertanto accolta.

Deve invece essere respinta la richiesta di estromissione dell'offerta inoltrata dal __________, poiché le verifiche esperite dall'ULSA hanno dimostrato che l'impresa __________ non è in mora con il pagamento dei pubblici tributi. Gli atti vanno rinviati al CDAM affinché renda una nuova decisione sulla base delle offerte inoltrate.

Considerata la minima soccombenza della ricorrente, la tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico del CDAM e del __________ in parti uguali.

Per questi motivi,

visti gli art. 6, 7, 8 CIAP; § 28 DirCIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. La delibera 30 marzo 2000 del CDAM è annullata.

1.2. Gli atti sono rinviati al CDAM per nuova decisione.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico del CDAM e del __________ in ragione di metà ciascuno.

3. Le ripetibili di fr. 1'200.- sono poste a carico del CDAM e del __________ in ragione di metà ciascuno.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario