Prevailing Party Under Legal Aid Versus Reimbursement for Legal Costs

Incarto n. 52.98.00035 · Lugano 3 giugno 1998 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi

segretario: · Thierry Romanzini, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 10 febbraio 1998 di

__________, patrocinato dall'avv. __________, contro

il dispositivo n. 4 (assegnazione di un'indennità) della risoluzione 21 gennaio 1998 (n. 205) del Consiglio di Stato, che accoglie l'impugnativa con domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio presentata dall'insorgente avverso la decisione 14 gennaio 1997 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli stranieri, in materia di rilascio di un permesso di domicilio;

viste le risposte:

- 19 febbraio 1998 della Sezione degli stranieri,

- 24 febbraio 1998 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. __________, cittadino libanese, è entrato in Svizzera il 9 ottobre 1989.

Il 10 ottobre 1989 ha presentato una domanda d'asilo, che è stata respinta dall'Ufficio federale dei rifugiati il 16 luglio 1991.

Il __________ si è sposato a __________ con __________ __________, cittadina italiana titolare di un permesso di domicilio sin dalla nascita. Dalla loro unione sono nati i figli __________ e __________. A seguito del matrimonio, gli è stato rilasciato un permesso di dimora annuale, regolarmente rinnovato.

Il 27 gennaio 1992 il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha stralciato dai ruoli il ricorso contro la decisione 16 luglio 1991 con cui gli veniva negato l'asilo.

B. Il 5 novembre 1996 __________ ha chiesto alla Sezione degli stranieri il rilascio di un permesso di domicilio conformemente all'art. 17 cpv. 2 LDDS. L'autorità dipartimentale ha respinto la richiesta per il fatto che l'istante percepiva le indennità erogate dall'assicurazione contro la disoccupazione.

C. Il 22 gennaio 1997 __________ è insorto davanti al Consiglio di Stato chiedendo l'annullamento della decisione di prima istanza e la concessione del permesso richiesto, nonché di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con dispensa del pagamento delle spese e dalla prestazione di anticipi come pure del gratuito patrocinio, protestando spese e ripetibili.

Il 21 gennaio 1998 il Governo ha accolto il ricorso e ha annullato la decisione dipartimentale, il fatto di essere in disoccupazione non essendo un motivo di violazione dell'ordine pubblico previsto all'art. 17 cpv.

2 LDDS. Ha dunque fatto ordine alla Sezione degli stranieri di rilasciare al ricorrente il sollecitato permesso. L'Esecutivo cantonale ha pure accolto la domanda di assistenza giudiziaria e assegnato (dispositivo n. 4) all'avv. __________, designato patrocinatore d'ufficio, un'indennità di fr. 400.–.

D. Contro il dispositivo n. 4 della predetta pronuncia governativa, __________ si è aggravato il 10 febbraio 1998 davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e postulando che gli venga assegnato un imprecisato importo quale indennità per ripetibili.

Egli sostiene che l'Esecutivo cantonale non poteva prescindere dall'assegnargli un'indennità per ripetibili, dal momento che egli ne aveva fatto esplicita richiesta. Ritiene irrilevante il fatto che la domanda di ammissione all'assistenza giudiziaria sia stata accolta e al patrocinatore designato d'ufficio sia stata assegnata un'indennità di fr. 400.–.

Con istanza pedissequa al gravame chiede di essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.

Protesta infine spese e ripetibili in questa sede.

E. All'accoglimento del ricorso si oppone la Sezione degli stranieri, adducendo delle argomentazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Anche il Consiglio di Stato propone la reiezione del gravame, precisando nondimeno che la formulazione del dispositivo n. 4 della risoluzione impugnata sarebbe dovuta ad un errore di trascrizione, nel senso che l'importo di fr. 400.– sarebbe stato assegnato a titolo di anticipo in attesa del pagamento della nota d'onorario regolarmente tassata.

Considerato, in

diritto

1. Preliminarmente, ci si potrebbe porre il quesito a sapere se il gravame non debba essere considerato - come ventilato dalla Sezione degli stranieri - quale domanda di interpretazione nel senso di ritenere il dispositivo ambiguo, incompleto od oscuro o contenente un semplice errore di calcolo o di redazione (art. 40 PAmm) e di rinviarla all'autorità decidente.

Dato però che il Consiglio di Stato, benché abbia riconosciuto in sede di risposta un errore di trascrizione relativo nel senso di considerare l'importo di fr. 400.– quale anticipo in attesa del pagamento della nota d'onorario regolarmente tassata, mantiene il proprio rifiuto circa l'attribuzione di ripetibili al ricorrente in quanto già al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, l'allegato va considerato quale ricorso.

2. Secondo l'art. 30 PAmm, gli istanti od i ricorrenti privati possono essere dispensati dal pagamento delle spese e dalla prestazione di anticipi, qualora giustifichino di non possedere mezzi sufficienti per sopperirvi e l'istanza o il ricorso non siano manifestamente infondati. Inoltre qualora le circostanze di fatto e di diritto lo giustifichino, essi possono ottenere il gratuito patrocinio.

In procedura amministrativa e civile (cfr. art. 155 e 157 CPC), colui che richiede l'assistenza giudiziaria deve dunque comprovare di trovarsi in uno stato di indigenza e rendere verosimile che la causa presenta possibilità di esito favorevole; queste condizioni sono cumulative. Il requisito dell'indigenza è adempiuto quando il richiedente non è in grado di provvedere con i propri mezzi (sia reddito che sostanza) alla spese giudiziarie e legali senza intaccare il proprio mantenimento e quello della sua famiglia. Il requisito della probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona ragionevole e di condizione agiata rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese a cui si esporrebbe.

Contro la decisione relativa all'assistenza giudiziaria è dato lo stesso rimedio di diritto che per impugnare il merito della causa (art. 30 cpv. 5 PAmm; 96 cpv. 3 e 158 cpv. 2 CPC; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, nota 144 ad art. 30).

3. 3.1. In materia di diritto degli stranieri, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui quest'ultime sono suscettibili di essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 1 della Legge transitoria d'applicazione dell'art. 98a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria in materia di diritto degli stranieri del 12 marzo 1997).

3.2. Giusta l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG, in materia di polizia degli stranieri il ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale federale non è proponibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto. L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione del permesso di dimora o di domicilio. Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si fonda su di una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (DTF 122 II 3 consid. 1a, 388 consid. 1a con rinvii). Nel caso specifico entrano in linea di conto, a questo riguardo, gli art. 17 cpv. 2 LDDS e 8 CEDU.

3.3. Giusta l'art. 17 cpv. 2 primo e secondo periodo LDDS, il coniuge straniero sposato con una persona in possesso del permesso di domicilio ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora fintanto che i coniugi vivono insieme. Dopo una dimora regolare e ininterrotta di cinque anni, anche il coniuge ha diritto al permesso di domicilio. Il ricorrente ha dunque

diritto al postulato permesso di domicilio. Sposato dal 1991 con una cittadina italiana titolare di un permesso di domicilio, è al beneficio di un permesso di dimora da quel momento. A maggior ragione dal momento che non risulta che nei successivi 5 anni i coniugi non abbiano vissuto insieme regolarmente e ininterrottamente. Del resto, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e ordinato il rilascio del permesso di domicilio all'interessato.

Va poi osservato che l'art. 8 CEDU concede un diritto a un permesso agli stranieri che intendono vivere in Svizzera con un parente stretto, il quale dispone di un diritto di soggiorno stabile (nazionalità svizzera o domicilio). Una simile pretesa sussiste tuttavia solo a condizione che la relazione tra lo straniero e il proprio parente sia stretta, intatta e effettivamente vissuta (DTF 122 II 5 consid. 1e; 118 Ib 157 consid. c con rinvii), ciò che è il caso in specie.

Assodato che per le ragioni dianzi esposte la fattispecie potrebbe essere dedotta in giudizio innanzi al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, la competenza di questo Tribunale è certamente data.

3.4. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

4. L'insorgente, già ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, critica il Governo cantonale per non avergli assegnato un'indennità a titolo di ripetibili.

4.1. Giusta l'art. 31 PAmm il Consiglio di Stato e il Tribunale cantonale amministrativo, quali autorità di ricorso, condannano la parte soccombente al pagamento di una indennità alla controparte.

Va sottolineato come l'autorità amministrativa è tenuta a condannare la parte soccombente al pagamento di un'indennità a titolo di ripetibili: la mancata assegnazione configura una violazione del diritto. Il carattere dispositivo del disposto è tuttavia relativizzato dal fatto che tanto nella procedura civile quanto in quella amministrativa, l'indennità per ripetibili non soggiace al principio dell'ufficialità, bensì a quello di disposizione; pertanto, l'autorità di ricorso può condannare la parte soccombente al pagamento di un'indennità per ripetibili alla controparte soltanto nella misura in cui quest'ultima ne abbia fatto esplicita richiesta (Borghi/Corti, op. cit., n. 1 ad art. 31 con riferimenti).

L'ente pubblico, in quanto parte di un procedimento ricorsuale, può essere condannato al pagamento di un'indennità alla parte vincente. Anche nell'ambito del giudizio sulle ripetibili occorre tuttavia debitamente considerare le particolarità della sua comparsa in causa. In quest'ordine di idee, la condanna dell'ente pubblico soccombente al pagamento di un'indennità alla parte vincente si giustifica soltanto se lo stesso ha partecipato alla lite quale unico antagonista della parte che ha avuto successo. In questi casi, il fatto che l'ente pubblico sia comparso in causa quale autorità decidente e non quale vera e propria controparte, non permette di esimerlo dall'obbligo di risarcire la parte vincitrice alla quale si è a torto opposto (Borghi/Corti, op. cit., n. 2 ad art. 31).

Nell'evenienza concreta, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso di __________ contro il diniego da parte del Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli stranieri, al rilascio del permesso di domicilio. Avendole protestate il ricorrente aveva dunque

diritto alle ripetibili.

4.2. Ai fini del giudizio va considerato che l'art. 31 PAmm non fissa i parametri per la commisurazione delle ripetibili. Fermo restando che non ogni spesa di patrocinio dev'essere rifusa, all'autorità compete un potere discrezionale delimitato da criteri di equità e ragionevolezza (RDAT 1987 n. 72; 1986 n. 23); in sostanza, il soccombente deve rifondere alla controparte solo le spese oggettivamente indispensabili alla conveniente tutela degli interessi che questa ha fatto valere in giudizio, ovverosia quelle esposte dai patrocinatori legali (RDAT 1994 n. 12).

Va inoltre rilevato che questo Tribunale ha recentemente ritenuto che per determinare l'ammontare delle ripetibili l'autorità amministrativa deve appoggiarsi alla TOA, accertando l'onorario che il patrocinatore della parte vincente può fatturare al suo cliente: bisognerà pertanto avere riguardo - in linea di principio - alla complessità e all'importanza, al valore e all'estensione della pratica, alla competenza professionale e alla responsabilità dell'avvocato, al tempo e alla diligenza impiegati, alla situazione sociale e patrimoniale delle parti, all'esito conseguito e alla sua prevedibilità (RDAT II-1994 n. 12).

4.3. Il ricorrente è stato nondimeno messo già al beneficio dell'assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio. In tale contesto, l'art. 30 cpv. 3 PAmm contempla un rinvio generale alle disposizioni del CPC e in particolare agli art. 155 a 162 applicabili anche nella procedura amministrativa, non essendo riscontrabile una diversa volontà storica del legislatore (Borghi/Corti, op. cit., n. 2 ad art.

30 con rinvii).

In tal senso va rilevato come l'assistenza giudiziaria sia commisurata alla situazione economica dell'istante e può estendersi, tra l'altro, all'ammissione al patrocinio gratuito, salvo il diritto alle ripetibili verso la controparte (art. 159 cpv. 1 lett. b CPC).

Orbene va rilevato che, ultimamente, il Tribunale federale ha considerato come l'art. 4 Cost. esiga che l'avvocato della parte vincente posta al beneficio del gratuito patrocinio sia remunerato dallo Stato se la controparte soccombente, condannata al pagamento delle spese processuali, non può essere escussa con successo. Di conseguenza un'istanza di gratuito patrocinio non può già essere respinta per il motivo che le ripetibili sono poste a carico della controparte (DTF 122 I 323). L'alta Corte ha nondimeno osservato che vi è reiezione della domanda di assistenza giudiziaria (DTF 122 I 327 consid. 3d) se la controparte soccombente è un ente pubblico, la cui solvibilità è certa.

E' indubbio che in materia di polizia degli stranieri, dove vi è come controparte l'ente pubblico, il ricorrente ha la garanzia di incassare le ripetibili.

4.4. Se all'insorgente fossero però assegnate ripetibili, oltre a essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, verrebbe in tal modo pagato due volte.

Orbene, nei casi in cui il diritto all'assistenza giudiziaria ed al gratuito patrocinio si pone in concorrenza con il diritto alle ripetibili in quanto parte vincente, si aprono varie possibilità per l'autorità assegnante.

Da un lato potrebbe dichiarare la domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio priva d'oggetto, dal momento che al ricorrente vengono assegnate ripetibili quando vi è certezza che saranno versate dall'ente pubblico. Dato che essa determinerà le ripetibili alla luce dei parametri testé descritti (TOA) in modo astratto e sommario sia sulle ore profuse sia sulle spese sostenute nel patrocinio, per il legale tale soluzione non sarebbe delle più favorevoli.

Dall'altro potrebbe dedurre le ripetibili assegnate al momento della tassazione della nota professionale nell'ambito dell'assistenza giudiziaria.

Altra possibilità sarebbe quella di invitare il patrocinatore a trasmettere la propria nota professionale da tassare alle relative autorità giudicanti a seconda dell'istanza. Nel dispositivo non figurerà per contro l'assegnazione di ripetibili, le stesse essendo già considerate nella prestazione assistenziale. E' la prassi seguita da questo Tribunale. E' pure la soluzione che il Consiglio di Stato ha implicitamente adottato nel caso di specie. Il Governo cantonale ha nondimeno tenuto presente l'assegnazione di ripetibili all'interessato integrate nell'assistenza giudiziaria facendo riferimento all'art.

31 PAmm nell'elenco delle disposizioni legali applicabili nella vertenza.

4.5. In conclusione, malgrado la singolarità della motivazione di assegnare al ricorrente vincente un importo a titolo di anticipo in attesa del pagamento della nota d'onorario regolarmente tassata, la risoluzione impugnata è comunque immune da violazioni di diritto.

Il ricorso va quindi respinto nel senso dei considerandi.

5. Il ricorrente chiede in questa sede l'assistenza giudiziaria, estesa alla dispensa dal pagamento delle spese procedurali ed all'ammissione al gratuito patrocinio.

Nella fattispecie, data la particolarità del caso e dato che il ricorso non appariva manifestamente infondato, nonché il fatto che l'insorgente versa in precarie condizioni economiche, la domanda di assistenza giudiziaria va accolta.

Il ricorrente va quindi dispensato dal pagamento di una tassa di giustizia e posto al beneficio del gratuito patrocinio (art. 30 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 4, 17 cpv. 2 LDDS; 8 CEDU; 100 cpv. 1 lett. b n. 1 e 3 OG; 1 della Legge transitoria di applicazione dell'art. 98a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria in materia di diritto degli stranieri del 12 marzo 1997; 3, 18, 28, 30, 31, 43, 46, 60, 61 PAmm; 157, 159 CPC;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto nel senso dei considerandi.

2. Non si prelevano né tasse né spese.

3. __________ è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio dell'avv. __________.

§. Il patrocinatore è invitato a trasmettere a questo Tribunale la sua nota professionale per la tassazione delle prestazioni svolte in questa sede.

4. Contro la presente decisione, nella misura in cui è fondata sul diritto pubblico federale, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di

30 giorni dall'intimazione.

5. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario