Contractor Appeal on Window Supply Contract Award and Subsequent Tender Decision

Incarto n. 52.98.00238 · Lugano 28 ottobre 1998 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 28 agosto 1998 della

__________ patrocinata da: avv. __________ contro

la decisione 5 agosto 1998, no. 3556, del Consiglio di Stato che respinge le impugnative presentate dall'insorgente avverso le decisioni 3 e 24 giugno della delegazione del consorzio scuole elementari di __________ -__________ -__________ in relazione al concorso indetto per la fornitura e la posa di finestre per il centro scolastico;

viste le risposte:

- 9 settembre 1998 del Consiglio di Stato;

- 29 settembre 1998 della delegazione del consorzio scuole elementari __________- __________-__________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il __________ (FU no. __________) il consorzio scuole elementari di __________ -__________ -__________ ha indetto un pubblico concorso per la fornitura di finestre in legno e metallo da destinare alla ristrutturazione della sede scolastica consortile. Il capitolato d'appalto prescriveva come condizione che le finestre fossero saldate negli angoli.

In tempo utile sono pervenute le seguenti offerte:

__________ fr. 213'809.40

__________ fr. 304'520.--

__________ fr. 314'762.90 IVA compresa

__________ fr. 329'946.--

Con decisione 3 giugno 1998 la delegazione consortile ha deliberato i lavori alla ditta __________.

Contro questa risoluzione è insorta davanti al Consiglio di Stato la __________, obiettando che le finestre offerte dalla vincitrice non erano saldate negli angoli. La ricorrente ha pertanto sollecitato l’annullamento della delibera con conseguente attribuzione dell’appalto.

Preso atto dell’impugnativa, la delegazione consortile ha revocato la delibera con risoluzione 24 giugno 1998, riconoscendo implicitamente il buon fondamento dell'eccezione sollevata dall'insorgente. Con lo stesso provvedimento la delegazione consortile ha reso noto che avrebbe provveduto ad indire un nuovo concorso, prescindendo dalla condizione succitata.

Contro questa risoluzione la __________ si è nuovamente aggravata davanti al Consiglio di Stato, contestando la legittimità della rinuncia del consorzio a deliberare sulle rimanenti offerte per indire un nuovo concorso.

B. Con unico giudizio del 5 agosto 1998 il Consiglio di Stato ha respinto tanto il primo ricorso nella misura in cui non era divenuto privo d'oggetto, quanto il secondo.

Dopo aver rilevato che in sede di risposta il consorzio aveva aderito al ricorso interposto dalla __________ contro la delibera, il Governo ha in sostanza ritenuto che l'ente banditore non fosse obbligato a deliberare sulle rimanenti offerte e potesse indire un nuovo concorso.

C. Contro il predetto giudizio governativo la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendogli di annullarlo assieme alla controversa delibera, al nuovo concorso indetto nel frattempo dal consorzio ed all’aggiudica-zione che ne è scaturita.

Secondo l'insorgente, l'effetto devolutivo esplicato dall'impugnativa interposta contro la prima delibera avrebbe impedito al consorzio di indire un nuovo concorso. L'ente banditore, allega, avrebbe potuto soltanto aderirvi, rendendo una nuova delibera in suo favore.

D. All'accoglimento del ricorso si è opposto il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni. Ad identica conclusione è pervenuto il consorzio, contestando partitamente le tesi dell'insorgente.

Considerato, in

diritto

1. Nei limiti di cui si dirà più avanti, il ricorso, tempestivo, è ricevibile giusta gli art. 38 LCCom e 208 LOC.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione attiva dell'insorgente, personalmente e direttamente toccata dai provvedimenti censurati, sono invero pacifiche.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2. Giusta l'art. 50 PAmm, l'istanza inferiore può, fino all'intimazione della risposta, modificare la propria decisione nel senso delle domande del ricorrente. Essa emana una nuova decisione che deve essere comunicata all'autorità di ricorso. Quest'ultima esamina il ricorso solo nella misura in cui non sia divenuto privo d'oggetto.

Concedendo all'autorità a quo la facoltà di modificare la decisione impugnata, la norma in esame sancisce che il ricorso esplica effetto devolutivo e che questo si manifesta compiutamente al momento in cui l'autorità presenta la risposta di causa. L'effetto devolutivo inizia comunque a manifestarsi già al momento in cui l’impugnativa viene inoltrata al iudex ad quem. La competenza decisionale residua, lasciata all'autorità a quo dopo l'inoltro del ricorso, non è infatti illimitata, ma è circoscritta alla possibilità di modificare la decisione impugnata, aderendo, in tutto o in parte, alle domande di giudizio formulate dall'insorgente.

3. 3.1. Preso atto del ricorso inoltrato dalla __________ contro la delibera 3 giugno 1998, il consorzio resistente ha deciso di revocare il provvedimento impugnato.

Aderendo in sostanza alla domanda di annullamento formulata dall'insorgente, la nuova decisione è perfettamente conforme all'art. 50 PAmm. Entro questi limiti il giudizio con cui il Consiglio di Stato ha dichiarato privo d'oggetto il ricorso della __________ va pertanto esente da critiche.

3.2. L'adesione data dalla delegazione consortile al ricorso della __________ era tuttavia parziale. Il consorzio non ha particolare dato seguito alla domanda con cui la ricorrente sollecitava una nuova delibera in suo favore. L'adesione non ha quindi tolto completamente la contestazione, ma ha lasciato sussistere la litispendenza limitatamente a questa domanda.

Con il giudizio impugnato, il Consiglio di Stato l'ha respinta, rilevando che il concorrente che impugna una delibera a favore di terzi può soltanto chiederne l'annullamento con rinvio della causa all'istanza inferiore affinché renda una nuova decisione sulle offerte inoltrate. Non può invece rivendicare con successo una nuova aggiudicazione in suo favore.

Anche su questo punto, il giudizio governativo è immune da violazioni del diritto. L'autorità di ricorso non può in effetti sostituirsi all'ente che ha indetto il concorso nell'esercizio del potere di delibera (cfr. STA 27.11.89 in re G.).

3.3. Contestualmente alla parziale adesione al ricorso inoltrato dalla __________ al Consiglio di Stato contro la delibera 3 giugno 1998, il consorzio ha anche anticipato l’intenzione di indire un nuovo concorso.

Contro questo dispositivo della decisione 24 giugno 1998 della delegazione consortile, la __________ è insorta davanti al Consiglio di Stato, ravvisandovi una violazione dell'effetto devolutivo del ricorso.

La censura sollevata dall'insorgente era di per sé fondata, poiché a quella data l'impugnativa inoltrata contro la delibera 3 giugno 1998 era ancora pendente davanti all'autorità di ricorso.

Contrapponendosi alla domanda di procedere ad una nuova aggiudicazione in suo favore formulata dalla __________ con il ricorso, la decisione di indire un nuovo concorso sottintendeva la determinazione di non statuire ulteriormente sulle offerte presentate dalle altre ditte in lizza. Da questo profilo, la determinazione censurata non poteva essere confermata, poiché travalicava manifestamente i limiti della competenza decisionale lasciata al consorzio dall'effetto devolutivo esplicato dall'impugnativa. Il Consiglio di Stato avrebbe dovuto annullarla siccome lesiva dell'art. 50 cpv. 1 PAmm, che permette dall'autorità inferiore di modificare in sede di risposta la decisione impugnata soltanto nel senso delle domande formulate con il ricorso.

Entro questi limiti, l'impugnativa va accolta, riformando di conseguenza il giudizio governativo impugnato siccome lesivo della norma succitata.

Va invece disattesa la domanda con cui la ricorrente chiede che la decisione 24 giugno 1998 di indire un nuovo concorso venga dichiarata nulla per difetto di competenza della delegazione consortile, sollecitando nel contempo l’annullamento del bando di concorso pubblicato nel frattempo dal consorzio (FU __________), rispettivamente dell’aggiudicazione del 3 agosto 1998, che ne è scaturita.

La violazione del diritto dianzi rilevata non riguarda infatti tutta la decisione, ma soltanto la determinazione di indire un nuovo concorso. Non v’è quindi ragione per invalidare anche l’adesione data dal consorzio al primo ricorso interposto dalla __________. La disattenzione dell'effetto devolutivo del ricorso denunciata dall'insorgente non costituisce inoltre una violazione del diritto talmente grave da trarre necessariamente seco la nullità dell'intero provvedimento. La sicurezza del diritto, nelle circostanze del caso concreto, prevale chiaramente sugli interessi della ricorrente (cfr. Imboden Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N. 40 B IV; Rhinow/Krä-henmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., ibidem). Ancor meno permette tale difetto di annullare o di dichiarare nullo il bando di concorso del 17 luglio 1998, che la ricorrente non ha impugnato, o la delibera ad esso relativa, contro la quale è pendente un ricorso davanti al Consiglio di Stato. La fiducia suscitata nei partecipanti al nuovo concorso nella validità della licitazione prevale sicuramente sull’interesse della ricorrente al rispetto dell’effetto devolutivo del ricorso che vien qui fatto valere dall’insorgente.

Palesemente improponibile è infine la richiesta di congiungere il presente procedimento a quello pendente davanti al Consiglio di Stato.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va quindi parzialmente accolto, riformando di conseguenza il giudizio governativo impugnato. Anche se il consorzio ha già dato seguito pratico alla determinazione di indire un nuovo concorso che vien qui annullata, gli atti gli vanno comunque rinviati affinché, scartata in ogni caso l’offerta della ditta __________, statuisca formalmente sull'esito del primo concorso; gara che in seguito al presente giudizio viene a ritrovarsi ancora aperta.

La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente proporzionalmente al grado di soccombenza, ritenuto che il consorzio ne va invece esente in considerazione del fatto che non è comparso in causa in difesa di suoi interessi economici.

Le ripetibili sono invece compensate.

Per questi motivi,

visti gli art. 38 LCCom; 208 LOC; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm

dichiara e pronuncia:

1. Il quanto ricevibile, il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, la decisione 5 agosto 1998, no. 3556, del Consiglio di Stato è annullata e riformata nel senso che:

1.1. il ricorso 19 giugno 1998 è respinto nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto.

1.2. il ricorso 1. luglio 1998 è parzialmente accolto.

§§. Di conseguenza:

1.2.1. il dispositivo no. 2 della decisione 24 giugno 1998 della delegazione consortile è annullato;

1.2.2. gli atti sono rinviati alla delegazione consortile affinché, scartata l'offerta della __________, renda una nuova decisione in merito al concorso pubblicato sul FU no. __________ del __________.

2. Le spese e la tassa di giustizia sono a carico della ricorrente nella misura di fr. 500.--.

3. Non si assegnano ripetibili.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario