Spouse's Residence Permit Renewal Denied Due to De Facto Separation and Abuse of Right

Incarto n. 52.98.00229 · Lugano 14 dicembre 1998 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretaria: · Giovanna Canepa, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 25 agosto 1998 di

__________ patrocinato da: avv. __________ contro

la decisione 5 agosto 1998 n. 3519 del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 6 febbraio 1998 della Sezione degli Stranieri del Dipartimento delle istituzioni che le ha negato il rinnovo del permesso di dimora;

viste le risposte:

- 3 settembre 1998 del Consiglio di Stato

- 11 settembre 1998 della Sezione degli stranieri del Dipartimento delle istituzioni.

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. __________, cittadina italiana, si è coniugata il __________ con __________, cittadino svizzero, e ha conseguito un permesso di dimora della durata di un anno, rinnovato in seguito, l'ultima volta con validità al 31 luglio 1997.

Il 23 luglio 1997 ha inoltrato un'istanza volta ad ottenere un ulteriore rinnovo del permesso di dimora.

B. Con decisione 6 febbraio 1998 la Sezione degli Stranieri ha respinto tale richiesta considerando che il motivo del soggiorno era venuto meno, in quanto l'unione coniugale sussisteva solo formalmente, poiché la richiedente viveva separata dal marito da tempo. L'autorità dipartimentale ha pure rilevato che l'interessata era al beneficio di prestazioni assistenziali e che a tale titolo aveva già ottenuto oltre 40'000.--, importo che ben difficilmente avrebbe potuto restituire.

C. Avverso tale risoluzione, con ricorso 23 febbraio 1998, __________ è insorta avanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo del permesso di dimora.

In quella sede ha sostenuto che dopo un avvio relativamente felice, il matrimonio sarebbe caduto in una grave crisi. Avrebbe più volte tentato di ripristinare il vincolo matrimoniale, che ancora sarebbe sussistito e non solo sulla carta.

Ha pure dichiarato di volere rintracciare il marito per farsi riconoscere un diritto al mantenimento e potere così prescindere dalla pubblica assistenza.

D. Il Consiglio di Stato, con risoluzione 5 agosto 1998, ha respinto il gravame, constatando che la ricorrente ha invocato il persistere del connubio con __________ solo nell'ottica di ottenere un rinnovo del permesso di soggiorno. A giudizio dell'Esecutivo cantonale tutta una serie di elementi convergenti lasciava apparire che l'intendimento dei coniugi __________ non era quello di una ripresa della vita coniugale, o perlomeno di un inizio, dato che si sono separati nel 1995 e che da allora non c'è stato il benché minimo segno di riavvicinamento rilevabile dagli atti. Per il Governo la ricorrente è stata spinta da motivi opportunistici, al punto da far assumere al matrimonio una connotazione elusiva della normativa in materia di stranieri.

In ogni caso l'Esecutivo cantonale ha rilevato che per il fatto che la ricorrente era la beneficio di prestazioni assistenziali era dato parimenti un motivo di espulsione previsto dalla legge.

E. Contro il giudizio governativo __________ insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo del permesso di dimora. In sostanza si avvale degli stessi motivi già sottoposti al vaglio dell'autorità inferiore.

A suo dire a tutt'oggi sussisterebbe un vincolo matrimoniale con il marito e non corrisponderebbe a verità che lo stesso viene mantenuto artificialmente solo sulla carta. La ricorrente adduce di non avere alcuna colpa riguardo alla situazione venutasi a creare, visto che il marito si sarebbe reso irreperibile.

Da parte sua avrebbe conferito mandato al suo patrocinatore di rappresentarla nell'ambito di una procedura tendente all'adozione di misure di protezione dell'unione coniugale, in particolare chiedendo il riconoscimento di un contributo di mantenimento dal marito, per evitare di ricorrere alla pubblica assistenza.

La decisione impugnata difatti la colpevolizzerebbe ingiustamente per avere fatto ricorso alla pubblica assistenza, unica fonte di sostentamento che le restava, avendo il marito omesso di mantenerla. D'altra parte l'Ufficio che ha concesso la pubblica assistenza non avrebbe verificato le responsabilità del marito e non l'avrebbe informata della sussistenza di tale obbligo di mantenimento.

Siccome avrebbe trovato un lavoro, dovrebbe riuscire a mantenersi da sola: un'eventuale espulsione le impedirebbe di restituire, seppur ratealmente, il debito contratto con lo Stato.

F. All'accoglimento del gravame si oppone la Sezione degli stranieri adducendo delle argomentazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Anche il Consiglio di Stato propone la reiezione del ricorso, riconfermandosi nelle motivazioni poste a fondamento della decisione impugnata.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime sono suscettibili di essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett. a LALPS).

1.2. Giusta l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG, in materia di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto. L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione del permesso di dimora o di domicilio. Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (DTF 122 II 3 consid. 1a,

388 consid. 1a con rinvii).

1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio o alla proroga del permesso di dimora. Questo diritto si estingue qualora il matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e di domicilio degli stranieri, segnatamente quelle sulla limitazione dell'effettivo degli stranieri. Al momento in cui ha chiesto il rilascio del permesso di domicilio la ricorrente risultava sposata con un cittadino svizzero da quasi tre anni, motivo per cui di principio, in applicazione della predetta norma, avrebbe diritto all'ottenimento del permesso di domicilio. Il quesito a sapere se il matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri o se v'è stata altra forma di abuso (art. 7 cpv. 2 LDDS e art. 2 cpv.

2 CCS) attiene al merito. Assodato che per le ragioni dianzi esposte la fattispecie potrebbe essere dedotta in giudizio innanzi al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, la competenza di questo Tribunale è quindi data.

1.4. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 46 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2. Il diritto conferito dall'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS al coniuge straniero di un cittadino svizzero di ottenere il rilascio e la proroga di un permesso di dimora non sussiste, a norma del cpv. 2 del medesimo articolo, se il matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri.

2.1. Nelle sue più recenti sentenze (DTF 122 II 294, 121 II 3 e 101, 119 Ib 419) il Tribunale federale ha rilevato che il cpv. 2 dell'art. 7 LDDS si ispira al vecchio art. 120 cfr. 4 CC, disposto relativo ai cosiddetti sposalizi di cittadinanza, che prevedeva la nullità assoluta dei matrimoni contratti da donne che non intendevano dar vita ad un'effettiva unione coniugale, ma eludere le disposizioni in materia di naturalizzazione.

Fondandosi sulla giurisprudenza prolata sotto il vecchio art.

120 cfr. 4 CC, (in particolare DTF 98 II 7), il Tribunale federale, per determinare se un matrimonio è stato celebrato per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri, esamina se sussistano seri indizi di un tale comportamento (DTF 123 II 49 consid. 4; 122 II 289 consid. 2;

121 II 1 consid. 2). E' considerato tale il fatto che nei confronti dello straniero sia stato pronunciato l'allontanamento dalla Svizzera in conseguenza del mancato rinnovo del suo permesso di dimora o della reiezione di una sua domanda di asilo. Le circostanze in cui si sono conosciuti i coniugi, la loro marcata differenza di età, la breve durata della relazione prematrimoniale, il fatto che il coniuge straniero vive di prostituzione, nonché l'assenza o quasi di una reale comunione domestica oppure che sia solo apparente, possono configurare ulteriori indizi atti a ritenere che gli interessati non abbiano avuto la volontà di costituire un'autentica unione coniugale. Nondimeno, tale volontà non può essere dedotta dal solo fatto che i coniugi abbiano convissuto durante un determinato periodo e intrattenuto relazioni intime, poiché un tale comportamento può essere stato adottato all'unico scopo di trarre in inganno le autorità (cfr. DTF 122 II 295, così come i rinvii dottrinali e giurisprudenziali ivi citati).

2.2. Nel caso di specie, dagli atti non emergono elementi tali da potere affermare con assoluta certezza che con il matrimonio contratto il 2 agosto 1994 con __________ volesse eludere le disposizioni in materia di dimora e domicilio di stranieri.

L'Ufficiale di Stato civile del Comune di __________ aveva rilevato che al momento delle pubblicazioni di matrimonio erano insorte alcune perplessità circa la reale volontà dei fidanzati, tuttavia da questo elemento, che non è stato approfondito ulteriormente, non si può senz'altro dedurre che il matrimonio sia stato contratto con il solo scopo di eludere le normative in materia di residenza degli stranieri.

3. Nemmeno è protetto l'esercizio abusivo del diritto conferito dall'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS al coniuge straniero di un cittadino svizzero di ottenere il rilascio e la proroga di un permesso di dimora (DTF 121 II 97 consid. 2).

3.1. L'abuso di diritto sussiste quando un diritto viene invocato per realizzare degli interessi che la legge che prevede tale diritto non vuole proteggere (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, p. 133, Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 74 e 78).

Un eventuale abuso deve essere valutato secondo le circostanze del caso concreto.

In ogni caso soltanto l'abuso manifesto può essere preso in considerazione (DTF 121 II 103). Per esempio, sono dati segnatamente gli estremi dell'abuso di diritto allorquando lo straniero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo formalmente al solo scopo di ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di dimora (cfr. DTF 121 II 97 consid. 4; STF inedita 11 febbraio 1997 in re B.).

3.2. Il Tribunale federale ha stabilito che la separazione di fatto dei coniugi non provoca necessariamente la perdita del diritto a un permesso di dimora (DTF 118 Ib 151 consid. 3d), e ciò soprattutto per evitare che il diritto ad un permesso di soggiorno dipenda dalla volontà dell'altro coniuge che ha ottenuto una separazione di fatto e una di diritto giusta le norme concernenti le misure di protezione dell'unione coniugale e per garantire allo straniero la possibilità di richiedere misure di protezione dell'unione coniugale, tra cui la separazione giusta l'art. 175 CC, senza dovere temere un allontanamento dal nostro paese (STF inedita 1. novembre 1993 in re Y. consid. 5b).

3.3. Dalla documentazione agli atti si rileva che nemmeno un anno dopo avere contratto matrimonio la ricorrente adiva il Pretore del distretto di Locarno chiedendogli di venire citata per un tentativo di conciliazione. Allo stesso, indetto per il 28 giugno 1995, non ha partecipato il marito, nel frattempo resosi irreperibile. Il Pretore ha autorizzato i coniugi a vivere separati a partire da tale data. Da allora non sembra che vi sia più stata convivenza e neppure contatti.

__________ non ha intrapreso alcun passo per attivare una procedura civile di separazione o divorzio, ma nemmeno ha tentato di rintracciare il marito. Ha chiesto di essere sostentata dall'assistenza sociale pubblica e ha assunto, con andamento discontinuo, alcune occupazioni di breve durata nel settore della ristorazione.

Quanto adduce in sede di ricorso, cioè di avere adito recentemente il Pretore affinché pronunciasse misure a protezione dell'unione coniugale e astringesse il marito a versarle un contributo di sostentamento, è rimasto allo stadio di puro parlato.

D'altra parte, già prima d'ora, benché assistita da un legale che poteva consigliarla in tal senso, non si è preoccupata di chiedere che il marito rispettasse il dovere coniugale al mantenimento in costanza di separazione.

La dichiarazione da lei rilasciata all'Ufficio degli Stranieri il 27 gennaio 1997, ampiamente citata nella decisione del Consiglio di Stato, nonché il fatto che dal giorno del tentativo di conciliazione, oltre tre anni or sono, la ricorrente non si è preoccupata di ripristinare il vincolo coniugale - quand'anche, come adduce, coniuge non colpevole -, portano ad escludere che il matrimonio oltre che giuridicamente sussista anche di fatto: la ricorrente mai ha manifestato una chiara volontà in tal senso, al di fuori del contesto della rivendicazione del diritto di ottenere un permesso di dimora in Svizzera.

Nel caso concreto la separazione dei coniugi non è solo di fatto, ciò che permetterebbe ancora secondo la citata giurisprudenza del Tribunale Federale di rivendicare il diritto al soggiorno, ma è anche voluta e irreversibile.

E' perciò che si manifestano chiaramente gli estremi dell'abuso di diritto, nella richiesta di rilascio di un permesso di dimora in virtù dell'art. 7 cpv. 1 LDDS.

4. Il diritto ad ottenere un permesso di dimora si estingue qualora sorga un motivo di espulsione (art. 7 cpv. 1 ultima frase LDDS). E' tale il fatto che lo straniero sia caduto in modo continuo e rilevante a carico dell'assistenza pubblica (art. 10 cpv. 1 lett. d LDDS).

Questo motivo si avvera nel caso della ricorrente, la quale sin dal 1995 ha ricevuto prestazioni assistenziali per importi ragguardevoli, alle quali non è stata in grado di rinunciare nemmeno assumendo per brevi periodi delle occupazioni lavorative.

La ricorrente non si è particolarmente prodigata per risolvere la sua situazione di indigenza e per restituire all'ente pubblico le somme ricevute.

E' pertanto escluso, anche per questo fatto, che la ricorrente possa ancora rimanere in Svizzera

5. Sulla scorta di quanto precede, il ricorso deve essere pertanto respinto.

La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art.

28 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 7, 10 LDDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 10 a LALPS; 3, 18, 30, 31, 43, 60, 64, 65 PAmm,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

§. Di conseguenza __________ è tenuta a lasciare il territorio del Cantone Ticino entro il 31 gennaio 1999 notificando la partenza all'Ufficio regionale degli stranieri di Locarno.

2. La tassa di giustizia e le spese di fr. 500.-- sono a carico della ricorrente.

3. Contro la presente decisione, nella misura in cui è fondata sul diritto pubblico federale, è dato ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale federale di Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La segretaria