State Council Decision on Exceptional Authorization for Foreign-Qualified Dental Assistant Upheld Against Appeal

Incarto n. 52.98.00217 · Lugano 7 aprile 1999 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 17 agosto 1998 di

__________ rappr. da __________ contro

la risoluzione 24 giugno 1998 (n. 2905) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso la decisione 27 novembre 1997 con cui il Direttore del Dipartimento delle opere sociali ha negato alla moglie, dr. __________ l'autorizzazione per esercitare la professione di medico dentista in qualità di assistente;

viste le risposte:

- 31 agosto 1998 del Dipartimento delle opere sociali,

- 2 settembre 1998 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Nel 1979 __________ ha conseguito il diploma di medico dentista presso la "Universitad de __________ " di __________. In seguito, fino al 1981, ha lavorato come assistente nel reparto di protetica presso la locale facoltà di medicina dentaria. Dal 1982 al 1986 è stata titolare di uno studio privato nella capitale cilena, insegnando nel contempo nel citato reparto universitario. Nel giugno 1989 ha ottenuto il dottorato, presso la Facoltà di medicina della __________ Universität di __________.

Nel 1989 si è sposata con il dr. __________, titolare di un diploma federale di dentista con studio ad __________, ottenendo altresì la cittadinanza svizzera.

B. Il 28 giugno 1994, il Dipartimento delle opere sociali (DOS) ha respinto l'istanza del dr. __________ volta ad ottenere in favore della moglie __________ l'autorizzazione all'esercizio dell'attività di assistente medico dentista presso il suo studio.

La decisione è stata motivata con il fatto che tale attività è ammessa esclusivamente per professionisti titolari del diploma federale e che la dr. __________ era titolare di diplomi esteri.

C. Il 25 settembre 1997 il dr. __________ ha presentato analoga istanza presso la Sezione Sanitaria del DOS.

Raccolto l'avviso negativo dell'Ordine dei medici dentisti del Canton Ticino il Direttore del DOS l’ha respinta con risoluzione 27 novembre 1997. Dopo aver rilevato che la densità di medici dentisti nel distretto di __________ è già ampiamente superiore sia alla media ticinese che a quella svizzera, il Direttore del DOS ha in sostanza ritenuto che non fossero date circostanze tali da giustificare il rilascio di un’autorizzazione eccezionale fondata sull’art. 57 LSan.

D. Contro la predetta decisione, il dr. __________ è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio in favore della moglie dell'autorizzazione a svolgere l'attività di assistente medico dentista alle sue dipendenze. Con giudizio 3 febbraio 1998 questo tribunale ha dichiarato irricevibile l’impugnativa e l’ha trasmessa al Consiglio di Stato per competenza.

Con giudizio 24 giugno 1998 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso e ha confermato la decisione del Direttore del DOS, condividendone l’assunto.

E. Contro la predetta decisione governativa il dr. __________ insorge nuovamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo riproponendo a giudizio le domande formulate senza successo in prima istanza.

L’insorgente ritiene in sostanza che l'art. 33 cpv. 2 Cost. non sarebbe applicabile in specie, ma soltanto ai casi di attività indipendente. Contesta pure la normativa cantonale posta a fondamento del giudizio impugnato, considerandola contraria alla Costituzione federale in quanto lesiva del principio di proporzionalità e finalizzata al conseguimento di obiettivi di protezione corporativistica piuttosto che di interesse pubblico di carattere medico-sanitario.

F. All'accoglimento del ricorso si oppone il DOS, con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Anche il Consiglio di Stato propone la reiezione del gravame, riconfermandosi nelle motivazioni poste a fondamento della decisione.

Considerato, in

diritto

Prima di entrare nel merito del ricorso occorre verificare se sia data la competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 3 PAmm).

1. Notoriamente, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo non è data per clausola generale, ma secondo il cosiddetto sistema enumerativo. Ciò significa che il ricorso a questo tribunale è dato soltanto nei casi previsti dalla legge (art. 60 PAmm; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 60 PAmm,

N. 2 seg.).

2. L'esercizio indipendente o dipendente della professione di medico è soggetto ad autorizzazione. L'autorizzazione è di principio rilasciata dal DOS (art. 55 cpv. 1 LSan) ed è subordinata al possesso *“di un diploma, di un attestato o di un certificato di un istituto universitario o scuola svizzeri riconosciuti”* (art. 56 cpv.

1 lett. a LSan). Contro le decisioni del DOS è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo (art. 59 cpv. 5 LSan).

3. Dagli art. 55 cpv. 1 e 56 cpv. 1 lett. a LSan discende che i titolari di diplomi esteri non possono per principio essere autorizzati all’esercizio indipendente o dipendente della professione.

Autorizzazioni in deroga a questa regola possono tuttavia essere rilasciate dal Consiglio di Stato, “ove le circostanze lo richiedono ed accertata la mancanza di portatori di diplomi, attestati o certificati di istituti universitari o scuole svizzeri riconosciuti” (art. 57 cpv .1 LSan). L'autorizzazione è limitata nel luogo e/o nel tempo.

Le decisioni rese dal Consiglio di Stato in base all’art. 57 LSan sono definitive. Nessuna norma di legge prevede infatti la possibilità di impugnare davanti al Tribunale cantonale amministrativo le decisioni rese dal Consiglio di Stato in applicazione della LSan.

4. Avvalendosi della facoltà concessagli dall'art. 4 della legge concernente la delega di competenze organizzative del Consiglio di Stato e dei suoi dipartimenti del 25 giugno 1928 (RL 2.4.1.6), il Governo ha attribuito al Direttore del DOS la competenza a rilasciare autorizzazioni eccezionali a favore di operatori sanitari sprovvisti di un titolo di studio svizzero. Le competenze del DOS sono invece state delegate all’Ufficio sanità (cfr. allegato al regolamento sulle deleghe di competenze decisionali del 24 agosto 1994; RL 2.4.1.8).

A norma dell'art. 4 cpv. 4 della legge in questione, contro le decisioni delle istanze subordinate (delegate) è dato ricorso al Consiglio di Stato, a meno che la legge concretamente applicabile non preveda il ricorso diretto al Tribunale cantonale amministrativo. La norma si limita a stabilire la possibilità di impugnare direttamente al Consiglio di Stato o al Tribunale cantonale amministrativo le decisioni rese dalle istanze delegate. Non sovverte l’ordinamento delle vie ricorsuali di cui si è detto sopra. Contro le decisioni rese dall’Ufficio sanità in applicazione delle competenze del DOS ad esso delegate è quindi dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo. Le decisioni rese dal Direttore del DOS in base all’art. 57 LSan continuano invece ad essere impugnabili davanti al Consiglio di Stato, che decide definitivamente, poiché la LSan non prevede la possibilità di dedurle in seconda istanza davanti a questo tribunale (STA 19.9.96 in re C.).

5. Nel caso in esame, la dr. med. dent. __________ non è portatrice di un titolo di studio svizzero. Può quindi essere autorizzata all'esercizio della professione soltanto a titolo eccezionale a norma dell'art. 57 LSan.

Con la decisione 27 novembre 1997, oggetto del presente ricorso, il Direttore del DOS ha respinto l'istanza di rilascio di un'autorizzazione eccezionale all’esercizio dipendente della professione, ritenendo insoddisfatte le condizioni poste dall’art. 57 LSan. Il Consiglio di Stato, con il giudizio qui impugnato, ha confermato il provvedimento per gli stessi motivi.

Stando così le cose, l'impugnativa deve necessariamente essere dichiarata irricevibile per incompetenza del Tribunale cantonale amministrativo. Nessuna disposizione della LSan prevede in effetti la possibilità di impugnare davanti a questo tribunale le decisioni rese dal Consiglio di Stato, rispettivamente dal Direttore del DOS, agente per delega del Governo, in tema di rilascio dell'autorizzazione all'esercizio della professione ad operatori sanitari sprovvisti di titoli di studio riconosciuti giusta l’art. 56 cpv. 1 lett. a LSan.

L'erronea indicazione dei mezzi di ricorso data dal Consiglio di Stato nel giudizio impugnato non permette di giungere a diversa conclusione. La competenza delle autorità di ricorso è infatti stabilita dalla legge.

6. Di transenna, giova comunque rilevare che nella misura in cui non prevede la possibilità di impugnare davanti ad un tribunale indipendente ed imparziale le decisioni rese dal Consiglio di Stato in materia di rilascio di autorizzazioni all'esercizio di una professione la LSan non è conforme all'art. 6 n. 1 CEDU (cfr. DTF

15.7.94 in re S. = RDAT 1995 N. 11; DTF 29.3.94 in re B. = RDAT 1994 II N. 24). Non potendosi sostituire al legislatore e non potendo nemmeno correggere il difetto mediante un'interpretazione estensiva dell'ordinamento delle competenze stabilito dalla legge, questo Tribunale deve tuttavia limitarsi a sollecitare il Governo ed il Parlamento a porvi rimedio con la necessaria sollecitudine (cfr. in quest'ottica il messaggio 26.6.96, n. 4544, del Consiglio di Stato al Gran Consiglio concernente la modifica della LSan, in cui si propone di affidare al DOS anche la competenza a rilasciare l'autorizzazione all’esercizio della professione ad operatori sprovvisti di titoli di studio riconosciuti).

7. Considerata l’erronea indicazione dei mezzi di ricorso data dal giudizio impugnato, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.

Per questi motivi,

visti gli art. 6 CEDU, 55, 56, 57, 59 LSan; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è dichiarato irricevibile ai sensi dei considerandi.

2. Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.

3. Non si assegnano ripetibili.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario