Municipality v. State Council: Retroactivity of Statute of Limitations for Demolition Order

Incarto n. 52.98.00201 · Lugano 28 ottobre 1998 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 24 luglio 1998 del

Comune di __________ contro

la decisione 7 luglio 1998, no. 3178, del Consiglio di Stato che dichiara nulla la decisione 11 maggio 1998 con cui il municipio di __________ ha ordinato la demolizione della baracca sovrastante il posteggio coperto situato sulla part. no. __________ RFD;

viste le risposte:

- 5 agosto 1998 del Consiglio di Stato;

- 11 settembre 1998 di __________ e __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

che nel corso del mese di giugno del 1992 i resistenti __________ e __________ hanno costruito senza alcuna autorizzazione una piccola baracca (m 2.70 x 2.50) sulla soletta del posteggio coperto situato a valle della loro proprietà (part. no. __________ RFD) lungo la strada comunale a __________;

che il 1º ottobre 1993 il municipio ha segnalato ai resistenti che il manufatto non era conforme all'art. 20 NAPR;

che, quattro anni dopo, il 26 gennaio 1998 l'esecutivo comunale ha notificato ai resistenti un rapporto di contravvenzione, sollecitandoli ad inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria;

che non avendo ottenuto riscontro alcuno, l'11 maggio 1998 il municipio ha ordinato ai resistenti di demolire la baracca, ritenendola contraria all'art. 20 NAPR, che limita a 3 m l'altezza delle costruzioni accessorie;

che con giudizio 7 luglio 1998 il Consiglio di Stato ha dichiarato nullo il provvedimento, accogliendo il ricorso contro di esso inoltrato da __________ e __________;

che il Governo ha in sostanza ritenuto che l'azione di ripristino fosse perenta, essendo trascorso il termine quinquennale previsto dall'art. 57 cpv. 5 LE 1973, applicabile al caso in esame siccome riferito ad un'opera abusiva realizzata prima dell'entrata in vigore della nuova LE;

che contro il predetto giudizio governativo il comune soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il ripristino dell'ordine di demolizione annullato dal Consiglio di Stato;

che l'insorgente contesta l'applicabilità della LE 1973 con argomenti di cui si dirà semmai più avanti;

che il ricorso è avversato dal Consiglio di Stato, che non formula osservazioni;

che ad identica conclusione pervengono __________ e __________ con succinte considerazioni;

considerato, in

diritto

che il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine giusta l'art. 21 LE e può essere deciso sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm);

che le opere eseguite senza permesso in contrasto insanabile con il diritto materialmente applicabile richiamano l'adozione di provvedimenti di ripristino (art. 57 1973; 43 LE 1991);

che l'art. 57 cpv 5 LE 1973 stabiliva che l'ordine di demolizione doveva in ogni caso essere emanato, pena la decadenza, entro cinque anni dall'esecuzione dell'opera;

che la nuova LE ha rinunciato a fissare termini di perenzione dell'azione di ripristino (cfr. Scolari, Commentario, II ed., ad art. 43 LE, N. 1313);

che le regole di diritto transitorio sono stabilite dall'art.

52 LE 1991, che assoggetta al nuovo diritto le decisioni concernenti le opere abusive non ancora decise dalle istanze inferiori o dal Consiglio di Stato quale autorità di ricorso;

che in base a questa disposizione di diritto intertemporale le decisioni dei municipi adottate dopo l'entrata in vigore della nuova LE (1.1.93) con riferimento ad opere abusive realizzate in precedenza sono per principio rette dal nuovo diritto;

che ciò significa che l'art. 57 LE 1973 ed i termini decadenziali istituiti da tale norma sono inapplicabili agli abusi edilizi perpetrati prima dell’entrata in vigore della nuova LE che non hanno ancora formato oggetto di decisione da parte del municipio o del Consiglio di Stato;

che una riserva va fatta unicamente per i casi in cui la perenzione dell’azione di ripristino fosse già subentrata prima dell’entrata in vigore della nuova LE;

che nell'evenienza concreta la controversa baracca è stata posata nel 1992, ovvero prima dell'entrata in vigore della LE 1991;

che a quel momento non era ancora subentrata la perenzione dell’azione di ripristino prevista dall’art. 57 LE 1973;

che di conseguenza la decisione del municipio, resa dopo il 1º gennaio 1993, soggiace al nuovo diritto;

che, non essendo l'azione di ripristino affatto perenta, la decisione del Consiglio di Stato va annullata, con conseguente rinvio degli atti all'istanza inferiore (art. 65 PAmm), affinché - esperiti i dovuti accertamenti - statuisca nel merito dell'impugnativa;

che entro questi limiti il ricorso va accolto;

che date le circostanze si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia;

visti gli art. 57 LE 1973; 21, 43 LE 1991; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. di conseguenza:

1.1. la decisione 7 luglio 1998, no.3178, del Consiglio di Stato è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per nuovo giudizio, previa istruttoria.

2. Non si prelevano né spese né tasse di giustizia.

3. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario