Residency Permit Modification Denial Upheld Due to Absence of Spousal Cohabitation

Incarto n. 52.98.00189 · Lugano 7 dicembre 1998 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretaria: · Giovanna Canepa, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 7 luglio 1998 di

__________ patrocinato da: avv. __________ contro

la decisione 17 giugno 1998, n. 2775, del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 19 gennaio 1998, con la quale la Sezione degli Stranieri le ha negato l'adattamento del permesso di dimora annuale ad un cambiamento di località revocandole anche il permesso di dimora già accordatole;

viste le risposte:

- 15 luglio 1998 del Consiglio di Stato

- 17 luglio 1998 della Sezione degli stranieri

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. __________, cittadina italiana, nata il __________, si è unita in matrimonio con __________, cittadino italiano al beneficio di un permesso di domicilio, il 21 febbraio 1994. E' entrata in Svizzera proveniente dalla __________ il 12 giugno 1994 per vivere con il marito. A partire dall'11 luglio 1994 è stata posta al beneficio del permesso di dimora, rinnovato l'ultima volta il 28 maggio 1997 con scadenza fissata per l'11 giugno 1998.

Dal 16 novembre 1995 è stata autorizzata ad esercitare un'attività lavorativa.

Il 5 gennaio 1998 ha inoltrato alla Sezione degli stranieri una domanda volta all'adattamento del suo permesso di dimora annuale ad un cambiamento di località.

B. Con risoluzione 19 gennaio 1998 la stessa autorità dipartimentale ha respinto la richiesta, perché il motivo per il quale era stato concesso il permesso di dimora, cioè il ricongiungimento familiare, non sussisteva più, la richiedente vivendo separata dal marito dal 7 novembre 1997. Conseguentemente le ha fatto ordine di lasciare il territorio svizzero entro il 28 febbraio 1998.

C. Contro la predetta pronuncia __________ si è tempestivamente aggravata avanti al Consiglio di Stato con ricorso 27 gennaio 1998.

In quella sede ha spiegato di vivere separata dal marito soltanto dal 1. gennaio 1998, a seguito di problemi coniugali sorti verso la fine del 1997. A suo dire si sarebbe trattato di una interruzione temporanea della comunione domestica, mentre l'unione coniugale avrebbe continuato a sussistere.

Avrebbe deciso di separarsi dal marito soltanto per riflettere, tant'è che nessuna procedura di divorzio o separazione sarebbe stata iniziata. L'obbligo di lasciare la Svizzera pregiudicherebbe la possibilità di riprendere una vita in comune, dovendo tornare a vivere in __________.

La decisione dipartimentale non sarebbe sorretta da alcun interesse pubblico e sarebbe perciò sproporzionata alle conseguenze che dovrebbe personalmente subire, avendo un lavoro in Svizzera ed essendosi qui formato il suo centro di interessi ormai da quattro anni.

D. Con decisione 17 giugno 1998 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso.

L'esecutivo cantonale ha rilevato che non sussiste alcun accordo internazionale, oppure norma di legge del diritto federale, che conceda alla straniera in parola un diritto ad ottenere il postulato permesso di dimora.

L'autorità inferiore ha parimenti ritenuto legittima la revoca del permesso di dimora concesso alla ricorrente a seguito del matrimonio con un cittadino italiano al beneficio di un permesso di domicilio, atteso che è venuta meno la comunione coniugale di fatto, il legame matrimoniale essendo ora soltanto di mera forma.

Il Consiglio di Stato non ha infine giudicato rilevante che la straniera abbia ora un lavoro in Svizzera, ritenendo che l'esercizio di un'attività lavorativa nel suo caso non ha mai costituito lo scopo della dimora, bensì è stato autorizzato quale conseguenza dell'unione coniugale.

E. __________ insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in ordine che al suo ricorso venga concesso effetto sospensivo. Nel merito postula l'annullamento della decisione impugnata ed il rinnovo del permesso di dimora.

Chiede pure di essere messa al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

Evidenzia che in base alle vigenti normative civili, avrebbe

diritto a seguito degli attuali problemi coniugali a creare un domicilio separato dal marito per ritrovare una stabilità che le permetta di scegliere in modo psicologicamente libero il suo futuro. Malgrado attualmente non sussista comunione domestica, continuerebbe a sussistere un'unione coniugale.

L'interruzione temporanea della comunione domestica non farebbe decadere il legame matrimoniale; soltanto una separazione duratura e quindi definitiva potrebbe dimostrare la rottura del legame coniugale.

La ricorrente precisa pure che nel suo caso nessuna procedura di divorzio o separazione è stata iniziata.

Il suo allontanamento dal territorio svizzero non sarebbe giustificato da nessun principio legale e neppure da un interesse pubblico preponderante, le renderebbe però estremamente improbabile e difficoltosa la ripresa di una vita in comune. La sua situazione personale, economica e familiare sarebbe messa in pericolo da un'interpretazione restrittiva delle norme sugli stranieri.

F. All'accoglimento del ricorso si oppone la Sezione degli stranieri adducendo delle argomentazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Anche il Consiglio di Stato propone la reiezione del ricorso, riconfermandosi nelle motivazioni poste a fondamento della decisione impugnata.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire nel merito di gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime sono suscettibili di essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett. a LALPS).

1.2. Dagli atti di causa emerge che, su richiesta presentata il 29 aprile 1997, il permesso di dimora annuale della ricorrente è stato rinnovato il 28 maggio 1997 e la nuova scadenza è stata fissata all'11 giugno 1998. L'istanza presentata il 5 gennaio 1998 dall'interessata non tendeva al rinnovo del citato permesso, ma era volta ad ottenere la modifica dell'indirizzo con cambiamento di località. Dato che, come testè esposto, l'autorizzazione di soggiorno era già stata rinnovata il 28 maggio 1997, la decisione del 19 gennaio 1998 con cui la Sezione degli stranieri ha negato alla ricorrente la modifica dei dati relativi al suo domicilio e gli ha fissato un termine di partenza al 28 febbraio 1998 per lasciare il Cantone va considerata come revoca di un permesso di dimora.

Il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale Federale è in linea di principio ammissibile contro la revoca di un permesso di dimora (art.

101 lett. d OG).

In caso di revoca di un permesso di dimora, perché il gravame possa essere ammissibile, occorre però anche che il ricorrente dimostri un interesse pratico e attuale a ricorrere (art. 43 PAmm, 103 lett. a OG, DTF 118 Ib

356 consid. 1a; 11 Ib 56 consid. 2, sentenza 31 marzo 1998 in re B. K. la seconda Corte di diritto pubblico del Tribunale federale). Tale interesse deve essere negato nel caso in cui l'autorizzazione di soggiorno di cui beneficiava il ricorrente è scaduta prima dell'inoltro del gravame, ciò che è il caso per la fattispecie qui in esame, il permesso di dimora essendo scaduto l'11 giugno 1998 prima che la ricorrente adisse questo Tribunale con ricorso 7 luglio 1998.

1.3. Il giudizio impugnato non rappresenta però solo una revoca di una permesso di dimora, ma può pure essere considerato quale rifiuto di concedere un nuovo permesso, ossia di rinnovare la precedente autorizzazione.

Rimane quindi ancora da vagliare se, in tale ipotesi, nel caso concreto la decisione potrebbe essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, ciò che conferirebbe a questo Tribunale la competenza a giudicare nel merito dello stesso (cfr. art. 10 lett. a LALPS).

2. Giusta l'art. 100 lett. b n. 3 OG, il ricorso di diritto amministrativo non è proponibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto. L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione di dimora. Lo straniero ha quindi

diritto all'ottenimento di un simile permesso solo se tale sua pretesa può fondarsi su una disposizione del diritto federale o di un trattato internazionale (DTF 122 II 1 consid. 1a, 385 consid. 1a e rinvii).

2.1. Secondo l'art. 17 cpv. 2 LDDS il coniuge straniero di un cittadino straniero al beneficio di un permesso di domicilio ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile occorre che la comunione domestica esista sia giuridicamente che fattualmente (cfr. FF 1987 III 273 n. 25.21).

Il coniuge richiedente il permesso di dimora deve letteralmente "vivere insieme" al coniuge con permesso di domicilio in Svizzera. Secondo le intenzioni del legislatore, che appunto per questo motivo ha scelto una terminologia particolarmente esplicita e senza possibilità di essere altrimenti interpretata, deve sussistere una comunione legale di fatto, oltre che giuridica e formale (che nella caso della ricorrente sembrerebbe ancora essere data), determinata dalla condivisione della stessa abitazione da parte dei coniugi, presupposto che difetta invece completamente nella fattispecie.

Orbene già per il fatto che __________ vive separata dal marito dall'inizio di gennaio 1998 (a quanto dice), se non addirittura da una data precedente, un ricorso contro la mancata concessione di un permesso di dimora fondato sull'art. 17 cpv. 2 LDDS sarebbe dunque inammissibile in ultima istanza davanti al Tribunale Federale. Ne discende, per difetto di tale competenza, che non è neppure ricevibile davanti a questo Tribunale. I motivi che hanno separato i coniugi sono irrilevanti, la legge non lasciando possibilità di concedere eccezioni di sorta.

Ad ogni buon conto - checché ne dica la ricorrente, secondo la quale la separazione dal marito sarebbe stata voluta per una pausa di riflessione in attesa di potersi riconciliare con lui - dagli atti di causa emerge con assoluta evidenza che l'unione coniugale (e non solo la comunione domestica) è irrimediabilmente compromessa.

3. Lo straniero può, a seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 CEDU per opporsi all'eventuale separazione dalla famiglia e ottenere un permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile, occorre tuttavia che lo straniero che domanda un permesso di dimora e la persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero o straniero titolare di un permesso di domicilio) esista una relazione stretta, intatta, che sia realmente vissuta (DTF 122 II 1 consid. 1e, 289 consid. 2c).

Per i motivi già esposti in precedenza, tali presupposti non sono dati nel caso della ricorrente, cosicché nemmeno può rivendicare un

diritto a risiedere in Svizzera sulla base dell'art. 8 CEDU.

Pertanto non sussisterebbe la facoltà di aggravarsi davanti al Tribunale Federale con ricorso di diritto amministrativo e quindi nemmeno è data la competenza di questo Tribunale cantonale amministrativo.

4. Si deve pertanto concludere che il ricorso inoltrato a questo Tribunale è irricevibile, sia che si consideri la decisione 19 gennaio 1998 alla stregua di una revoca di un permesso di dimora sia quale rifiuto di concedere un nuovo permesso.

5. __________ ha infine chiesto di potere beneficiare dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

Per ottenere la dispensa dal pagamento delle tasse e spese di giustizia nonché il gratuito patrocinio, il ricorrente deve dimostrare di non possedere mezzi sufficienti per sopperirvi. Inoltre il ricorso non deve apparire manifestamente infondato (art. 30 PAmm).

Dal certificato municipale per l'assistenza giudiziaria risulta che __________ ha un reddito annuale di poco meno di ventimila franchi, non ha sostanza, né risparmi. Dagli atti emerge poi che svolge l'attività di aiuto cucina e viene retribuita in ragione di fr. 16.33 l'ora.

Per la sua situazione finanziaria la ricorrente andrebbe senz'altro esonerata dal pagamento di tasse e spese. Tuttavia l'esonero non può esserle concesso perché il ricorso appariva sin dal principio, alla luce delle circostanze, manifestamente infondato, difettandole il presupposto essenziale per potere rivendicare un diritto al mantenimento del permesso di dimora.

La ricorrente, assistita da un legale, avrebbe dovuto e potuto avvedersene.

Tasse e spese vengono comunque fissate ad un valore minimo.

Per gli stessi motivi non può essere concesso il gratuito patrocinio.

Per questi motivi,

visti gli art. 5 cpv. 1, 9 cpv. 2, 12 cpv. 3, 17 cpv. 2 LDDS, 100 lett. b n. 3, 101 lett. d OG; 10 lett. a LALPS, 3, 18, 28, 30, 43, 46, 60, 61 PAmm, dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

2. La domanda di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio è respinta.

3. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 300.-- sono a carico della ricorrente.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La segretaria