Property Owner v. State Council Regarding Playhouse Building License Validity and Restoration Order

Incarto n. 52.97.00373 · Lugano 30 giugno 1998 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 10 dicembre 1997 di

__________ patrocinata da: avv. __________ contro

la decisione 26 novembre 1997, n. 6020, del Consiglio di Stato, che annulla la decisione 21 agosto 1997 con cui il municipio di __________ le ha rilasciato una licenza edilizia in variante per la costruzione di un manufatto da adibire a locale gioco per bambini alla part. n. __________ RFD di __________.

viste le risposte:

- 23 dicembre 1997 del Municipio di __________

- 26 dicembre 1997 di __________

- 7 gennaio 1998 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

che il 15 maggio 1997 la ricorrente __________ ha notificato al municipio di __________ l'intenzione di costruire nel giardino della sua abitazione (part. n. __________ RFD) una "casetta in miniatura adibita a locale gioco", composta di un unico locale con portico e munita di un tetto in tegole a doppia falda;

che alla domanda erano allegati:

· un estratto della mappa catastale, dal quale risultava che il manufatto sarebbe sorto ad una distanza variante tra 60 e 140 cm dal confine verso la part. n. __________ RFD, allora di proprietà di __________;

· un piano su carta millimetrata raffigurante i prospetti delle 4 facciate in scala 1:100 completamente avulsi dal terreno, dal quale si poteva comunque evincere che il fabbricato avrebbe dovuto essere lungo m 6.60 (con il portico), largo m 4.70 ed avere un’altezza di m 2.10 al filo di gronda, rispettivamente m 2.80 al colmo, misurata dal piede della facciata;

che la notifica inoltrata dalla ricorrente è stata pubblicata all'albo comunale dal 28 maggio al 12 giugno 1997 con avviso ai confinanti, fra cui __________, a quel momento ancora proprietario della part. n. __________ RFD;

che __________ ha iniziato i lavori senza nemmeno attendere la scadenza del termine di pubblicazione;

che il 13 giugno 1997 la resistente __________, che aveva appena acquistato la part. n. __________ RFD, ha preso visione dei piani allegati alla notifica;

che su sollecitazione della resistente quello stesso giorno un funzionario dell'ufficio tecnico ha esperito un sopralluogo, constatando che la ricorrente aveva realizzato uno zoccolo alto da 0 a 115 cm per compensare la pendenza del terreno sul quale stava costruendo la casetta oggetto della notifica;

che su richiesta del tecnico comunale il 16 giugno 1997 la ricorrente ha completato gli atti della notifica, producendo un prospetto della facciata S che indicava l'intenzione di realizzare uno zoccolo di altezza variante da 0 a 85 cm sul quale avrebbe dovuto sorgere il manufatto;

che il 15 giugno 1997 la resistente ha informato il municipio di non essere contraria alla costruzione a condizione che fosse conforme ai piani presentati;

che il 20 giugno 1997 il municipio ha rilasciato l'autorizzazione a costruire la casetta come alla notifica inoltrata;

che il 23 giugno 1997 il municipio ha pubblicato una notifica di variante della costruzione in oggetto, dandone comunicazione ai vicini, fra cui la qui resistente, che dal 17 di quel mese risultava iscritta a RF assieme a __________ quale nuova comproprietaria della part. n. __________ RFD;

che alla domanda si sono opposti i vicini __________ e __________, contestando la natura accessoria del fabbricato, le distanze da confine e la sistemazione del terreno;

che, esperito invano un tentativo di conciliazione, il 22 agosto 1997 il municipio di __________ ha rilasciato la licenza in variante alla condizione che lo zoccolo venisse interrato di 25 cm mediante realizzazione di un terrapieno destinato a ridurre l'altezza del manufatto entro i limiti fissati dall’art. 29 NAPR per le costruzioni accessorie a confine (m 3 al filo di gronda e m 3.50 al colmo);

che __________ ha impugnato la licenza in variante davanti al Consiglio di Stato, postulandone l'annullamento;

che con giudizio 26 novembre 917 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso, annullando la decisione municipale impugnata e rinviando gli atti all'autorità comunale affinché ordinasse "l'utilizzo accessorio della costruzione e la demolizione del porticato antistante";

che il Governo ha anzitutto ritenuto che al manufatto non potesse essere riconosciuta la qualifica di costruzione accessoria; essendo destinato al gioco dei bambini sarebbe da considerare alla stregua di una costruzione principale, autorizzabile secondo la procedura ordinaria di rilascio del permesso;

che, essendo stata applicata a torto la procedura di notifica prevista dall’art. 6 cpv. 1 cifra 3 RLE per le costruzioni accessorie, il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto che l'opera non beneficiasse di alcun valido titolo autorizzativo e non potesse nemmeno conseguirne uno in sanatoria in quanto lesiva delle distanze da confine prescritte dalle NAPR;

che, considerata la gravità delle difformità riscontrate, il Governo ha rinviato gli atti al municipio affinché vietasse l'utilizzazione dell'edificio per il gioco dei bambini ed ordinasse la demolizione del portico antistante;

che contro il predetto giudizio governativo la soccombente insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando in via principale la conferma della licenza in variante;

che, narrati i fatti, l'insorgente sottolinea anzitutto la natura accessoria della costruzione;

che, fatta questa premessa, la ricorrente evidenzia poi come la costruzione sia stata autorizzata con licenza edilizia del 20 giugno 1997; oggetto di contestazione potrebbero quindi essere soltanto le difformità riscontrate;

che, quest'ultime sarebbero comunque minime e in nessun caso tali da giustificare l'adozione di un provvedimento di ripristino;

che all'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni;

che il municipio di __________ si rimette per contro al giudizio del Tribunale cantonale amministrativo con argomenti che verranno semmai ripresi più avanti;

che la resistente __________ postula a sua volta il rigetto dell'impugnativa con argomenti che all'occorrenza verranno ripresi nei seguenti considerandi;

considerato, in

diritto

che il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine giusta gli art. 21 e 45 LE; la competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente lesa nei suoi interessi dal giudizio governativo impugnato, sono invero pacifiche;

che il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm); i rilievi operati dall'Ufficio tecnico e le fotografie agli atti permettono di ritenere che il sopralluogo chiesto dalle parti non sia atto a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio;

che oggetto del presente giudizio è unicamente la decisione

20 agosto 1997 con cui il municipio di __________ ha autorizzato, a titolo di variante ed in sanatoria, le modifiche apportate dalla ricorrente nel corso dei lavori alla costruzione che era stata autorizzata con licenza 20 giugno 1997;

che contro le licenze in variante sono per principio proponibili soltanto quelle censure che riguardano le parti dell’opera direttamente toccate dalle modifiche (cfr. Scolari, Commentario, II ed., ad art. 16 LE, N 902);

che, nel caso in esame, la licenza edilizia iniziale 20 giugno 1997, non è mai stata impugnata;

che, essendo cresciuta in giudicato formale e non essendo dati i presupposti per una revoca, quella licenza non può di principio essere rimessa in discussione;

che con quella licenza la ricorrente è stata autorizzata a costruire un manufatto destinato al gioco dei bambini a ridosso del confine verso il fondo appena acquistato dalla resistente;

che sono quindi sostanzialmente improponibili le contestazioni riferite:

· alla destinazione (gioco per bambini),

· alle distanze dal confine (da 50 a 150 cm),

· alle dimensioni (m 6.60 x 4.70), in particolare all'altezza (m

2.95 al filo di gronda) autorizzate sulla base delle indicazioni fornite dalla ricorrente e dai piani allegati alla notifica del 15 maggio 1997 (estratto della mappa catastale e prospetti delle facciate), integrati dall'ulteriore prospetto inoltrato il 16 giugno 1997 su richiesta dell'ufficio tecnico;

che, contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, l'eventuale irritualità della procedura di notifica adottata dal municipio non implica affatto la nullità della licenza iniziale;

che, anche ammettendo che la costruzione in esame non possa essere considerata accessoria e che la procedura di notifica prevista dall'art.

6 cpv. 1 cifra 3 RLE non torni pertanto applicabile, l'autorizzazione 20 giugno 1997 rilasciata dal municipio alla ricorrente sarebbe comunque valida, poiché la notifica è stata pubblicata all'albo e portata a conoscenza dei proprietari confinanti, fra cui il predecessore in diritto della resistente, che hanno avuto la possibilità di far valere i loro diritti di difesa;

che, definiti i termini della contestazione, resta quindi da verificare se la licenza 20 agosto 1997 sia conforme al diritto materialmente applicabile;

che con questa licenza il municipio di __________ si è in sostanza limitato ad autorizzare, in sanatoria e sub condicione, il sorpasso di 25 cm dell'altezza massima ammessa dall'art. 29 lett. b NAPR (m 3 alla gronda e m

3.50 al colmo) per le costruzioni accessorie che sorgono ad una distanza dal confine inferiore a quella prescritta per gli edifici principali; sorpasso, questo, che l’ufficio tecnico aveva constatato in occasione del sopralluogo esperito il 13 giugno 1997;

che l’altezza del fabbricato in esame, misurata dall’ufficio tecnico il 13 giugno 1997 per rapporto al livello del terreno naturale sul lato a valle, ammonta a m 3.25 al filo di gronda;

che incontestabilmente quest’altezza supera di 25 cm i limiti fissati dall'art. 29 lett. b NAPR (m 3.00);

che il municipio ha ritenuto di poter sanare il difetto subordinando la licenza in sanatoria alla formazione di un terrapieno di altezza pari all'eccedenza riscontrata;

che giusta l'art. 41 LE un terrapieno non è computato nell'altezza dell'edificio sovrastante soltanto se non supera l'altezza di m

1.50 e se presenta una larghezza di almeno 3 m dal filo della facciata;

che verso il fondo della resistente il terrapieno imposto dal municipio a titolo di condizione della licenza non presenta la larghezza minima di 3 m inderogabilmente prescritta dall'art. 41 LE;

che questo terrapieno non costituisce pertanto un espediente idoneo ad eliminare la maggior altezza, riconducendo questo parametro nei limiti ammessi dall'art. 29 lett. b NAPR;

che, così stando le cose, la licenza 20 agosto 1997 non poteva essere rilasciata, poiché lesiva del diritto;

che nella misura in cui postula il ripristino e la conferma della licenza annullata dal Consiglio di Stato, il ricorso va quindi respinto;

che il ricorso va invece accolto nella misura in cui il giudizio governativo impugnato rinvia gli atti al municipio affinché ordini la demolizione del portico e vieti l'utilizzazione del manufatto per il gioco dei bambini;

che, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di una licenza edilizia rilasciata in sanatoria, il Consiglio di Stato deve per principio limitarsi a verificare se questa sia conforme al diritto;

che ove giunga ad individuarvi una violazione del diritto, il Governo deve limitarsi ad annullare il provvedimento impugnato, rimettendo tutt'al più gli atti all'autorità comunale affinché esamini se siano date le premesse per l'adozione di misure di ripristino;

che il Consiglio di Stato non può in questi casi sostituirsi all'autorità comunale nell'esercizio delle prerogative che competono a quest'ultima imponendole di adottare provvedimenti di ripristino fondati sull'art.

43 LE;

che sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va quindi parzialmente accolto, annullando il dispositivo 1§§ del giudizio impugnato, mediante il quale il Consiglio di Stato ha rinviato gli atti al municipio affinché ordini le misure di ripristino di cui si è detto sopra;

che resta comunque impregiudicato il potere/dovere del municipio di verificare se siano dati i presupposti per ordinare eventuali provvedimenti di ripristino;

che la tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza;

visti gli art. 4 e seg., 11 e seg., 21, 42 e segg. LE, 4, 5, 6, 23, 46, 47 RLE, 26,

29 NAPR di __________, 18, 28, 31, 43, 46, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§ di conseguenza, la decisione 26 novembre 1997 del Consiglio di Stato è annullata limitatamente ai dispositivi 1§§ e 2.

2. La tassa di giustizia di fr. 800.-- è a carico della ricorrente e della resistente in ragione di metà ciascuno.

3. La resistente rifonderà fr. 500.- alla ricorrente a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario