Cantonal Hospital Demolition Bid Award Affirmed Despite Low-Bid Challenge

Incarto n. 52.97.00222 · Lugano 2 ottobre 1997 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Raffaello Balerna, vicepresidente Alessandro Soldini, in sostituzione del presidente Lorenzo Anastasi, astenuto Silvia Torricelli, in sostituzione del giudice Stefano Bernasconi, assente

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 1 settembre 1997 di

__________ contro

la decisione 25 agosto 1997 con cui il consiglio di amministrazione dell'ente ospedaliero cantonale ha aggiudicato alla __________, i lavori di demolizione e scavo generale occorrenti all'ospedale regionale di __________, ala __________;

viste le risposte:

- 9 settembre 1997 della __________;

- 9 settembre 1997 del Consiglio d'amministrazione dell'Ente Ospedaliero cantonale;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 15 maggio 1997 la direzione dell'ente ospedaliero cantonale (EOC) ha messo a pubblico concorso le opere di demolizione e scavo generale occorrenti all'ospedale regionale di __________, ala est, in applicazione delle disposizioni del concordato intercantonale sugli appalti pubblici e dell'accordo GATT sugli appalti pubblici. Entro il termine fissato dal bando di concorso sono pervenute alla direzione dell'EOC le seguenti offerte (disposte, in ordine crescente, secondo l'importo dell'offerta):

"1. __________ fr. 494'926.75

2. __________ fr. 678'527.50

3. __________ fr. 865'326.30

4. __________ fr. 873'933.70

5. __________ fr. 886'623.10

6. __________ fr. 903'552.40"

B. Con decisione 25 agosto 1997 il consiglio di amministrazione dell'EOC ha risolto di deliberare i lavori alla __________ di __________.

C. Con ricorso 1 settembre 1997 __________ ha impugnato la menzionata delibera innanzi a questo Tribunale. L'insorgente rimprovera all'appaltante di aver preso in considerazione un'offerta sotto costo. Si appella alla violazione degli art. 16 del concordato intercantonale sugli appalti pubblici e 20 lett. o della legge sugli appalti e richiama la giurisprudenza sviluppata dal Consiglio di Stato in applicazione di quest'ultima legge cantonale. Il ricorrente chiede pertanto l'annullamento della delibera e la retrocessione degli atti al consiglio di amministrazione dell'EOC affinché abbia a procedere ad una nuova delibera dopo aver scartato l'offerta della __________ ed aver effettuato le necessarie verifiche di natura tecnico-economica delle offerte. Chiede infine che al gravame venga conferito effetto sospensivo.

Il consiglio di amministrazione dell'EOC e la __________ hanno sollecitato la reiezione tanto dell'impugnativa che della domanda di conferimento dell'effetto sospensivo alla stessa.

D. Intimando il ricorso alle resistenti il Presidente del Tribunale amministrativo ha ordinato loro, in via supercautelare, di astenersi dall'adozione di misure di esecuzione della delibera. Il giudizio sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo viene invece superata dall'emanazione del presente giudizio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. In merito alla competenza ad evadere il ricorso in esame il Tribunale considera quanto segue.

1.1.1. Il concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP; RL 7.1.4.1.3.) é stato approvato dall'assemblea straordinaria del 25 novembre 1994 della conferenza dei direttori cantonali dei dipartimenti delle pubbliche costruzioni, pianificazione del territorio e della protezione dell'ambiente e della conferenza dei direttori cantonali dei dipartimenti dell'economia pubblica. Il Cantone Ticino vi ha aderito mediante decreto legislativo del 6 febbraio 1996 (RL 7.1.4.1.4.). Il CIAP, approvato dal dipartimento federale dell'economia pubblica il 14 marzo successivo, é entrato in vigore il 21 maggio 1996 (RU 1996, 1438). Le direttive di applicazione del CIAP sono state approvate dal Consiglio di Stato mediante decreto esecutivo 6 novembre 1996, entrato in vigore lo stesso giorno (BU 1996, 353).

1.1.2. Il CIAP é, tra l'altro, applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, ovvero all'esecuzione di opere di edilizia o di genio civile (art. 6 cpv. 1 lett. a e 2 CIAP), allorché il loro valore stimato, al netto dell'IVA, raggiunge i fr. 10'070'000.-- (art. 7 cpv. 1 lett. a CIAP): valore quest'ultimo adeguato a partire dal 1 gennaio 1997 in fr. 9'575'000.-- da parte dell'organo intercantonale in applicazione dell'art. 4 cpv. 2 lett. c CIAP. Se per la realizzazione dell'opera edile il committente aggiudica diverse commesse, fa fede il valore globale delle medesime (art. 7 cpv. 2 1.a frase CIAP). Commesse edili che non raggiungono singolarmente il valore di fr. 2'000'000.-- e che, sommate, non oltrepassano il 20% del valore dell'intera opera edile non sottostanno all'applicazione del CIAP (§ 5 delle direttive d'esecuzione, attraverso il rinvio di cui all'art. 7 cpv. 2 2.a frase CIAP). Al CIAP sottostanno, tra l'altro, in qualità di committente, lo Stato, i suoi istituti pubblici e le sue aziende (art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP). L'art. 15 cpv. 1 CIAP stabilisce che contro le decisioni del committente é dato ricorso a un'istanza cantonale indipendente, che decide in via definitiva. Nel nostro Cantone é stato designato all'uopo il Tribunale cantonale amministrativo (art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo di adesione).

1.1.3. Nel concreto caso committente é l'EOC, ovvero un ente con personalità giuridica di diritto pubblico istituito dallo Stato attraverso la legge sugli ospedali pubblici del 20 dicembre 1982 (LOsp) allo scopo di promuovere e coordinare l'assistenza ospedaliera (cfr. in particolare art. 1 cpv. 1 e 2 cpv. 1 LOsp). Trattasi pertanto di un istituto pubblico dello Stato ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP. La commessa in discussione non raggiunge tuttavia palesemente il valore soglia fissato all'art. 7 cpv. 1 lett. a CIAP. Dal momento che non raggiunge nemmeno i fr. 2'000'000.--, essa poteva essere deliberata in applicazione del CIAP solo se, sommata ad altre commesse inferiori a quella soglia relative alla stessa opera edile, oltrepassava il 20% del suo valore globale, ma al minimo il 20% di fr. 9'575'000.-- (cfr. art. 7 cpv. 2 CIAP e § 5 delle direttive d'esecuzione). L'adempimento di questo presupposto appare invero essenziale per determinare la competenza del Tribunale amministrativo a decidere il gravame in discussione e, pertanto, la sua ricevibilità: in effetti la competenza di questa Corte, notoriamente data nei soli casi previsti dalla legge (art. 60 cpv. 1 PAmm), presuppone che la delibera abbia avuto luogo in applicazione del CIAP (art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo di adesione al CIAP). Nel concreto caso una verifica circa il soddisfacimento del menzionato presupposto fattuale non appare tuttavia necessaria. In effetti, anche qualora fosse effettivamente applicabile il CIAP, come ha ritenuto l'autorità intimata, e pertanto data la competenza del Tribunale amministrativo a decidere l'impugnativa inoltrata da __________ (in caso contrario la decisione impugnata sarebbe definitiva; RDAT II-1991 N. 22), essa andrebbe ad ogni buon conto respinta.

1.2. Il gravame é inoltre tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP) e la legittimazione del ricorrente certa (art. 43 PAmm, attraverso il rinvio di cui all'art. 4 cpv. 2 del decreto legislativo di adesione al CIAP). Il ricorso può infine essere deciso sulla scorta degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm via l'art. 4 cpv. 2 del decreto legislativo appena menzionato).

2. Il CIAP regola la reciproca apertura dei Cantoni nell'ambito dell'aggiudicazione delle loro commesse pubbliche (art. 1 cpv. 1 CIAP). Esso intende armonizzare le norme di aggiudicazione cantonali mediante principi stabiliti di comune accordo e in conformità agli impegni internazionali della Svizzera (art. 1 cpv. 2 CIAP). I suoi obiettivi sono, in particolare (art. 1 cpv. 2 CIAP): promuovere un'efficace concorrenza tra gli offerenti (lett. a), garantire la parità di trattamento tra tutti gli offerenti nonché un'aggiudicazione imparziale (lett. b); assicurare la trasparenza della procedura di aggiudicazione (lett. c), consentire un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche (lett. d). In quest'ottica l'art. 11 CIAP pone i seguenti principi generali di aggiudicazione: non discriminazione e parità di trattamento tra gli offerenti (lett. a), concorrenza efficace (lett. b), divieto di negoziare le offerte presentate (lett. c); rispetto delle norme di ricusa (lett. d), osservanza delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori nonché delle condizioni di lavoro (lett. e), parità di trattamento tra uomo e donna (lett. f), trattamento confidenziale delle informazioni (lett. g). L'art. 13 lett. f CIAP incarica i Cantoni di fissare nelle disposizioni di esecuzione adeguati criteri (di aggiudicazione) che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa (art.

13 lett. f CIAP). Il § 28 cpv. 1 delle direttive d'esecuzione, approvate dal Consiglio di Stato il 6 novembre 1996, stabilisce quindi che la commessa é aggiudicata all'offerente che presenta l'offerta economicamente più vantaggiosa. Il giudizio tiene conto del rapporto prezzo/prestazione. In questo ambito, oltre al prezzo, possono in particolare modo essere tenuti in considerazione i seguenti criteri: qualità, termini, economicità, costi di gestione, servizio clientela, ecologia, conformità allo scopo, valore tecnico, estetica, creatività, infrastruttura. Per quanto concerne specificatamente l'esame delle offerte, atto preliminare fondamentale ai fini dell'aggiudicazione, le menzionate direttive prevedono anzitutto una loro verifica dal profilo tecnico ed aritmetico secondo criteri unitari, con facoltà per il committente di far capo a periti (§ 24 cpv.1). In secondo luogo il committente può pretendere dagli offerenti spiegazioni circa la loro offerta (§ 25). Nel caso poi in cui il committente riceva un'offerta insolitamente bassa rispetto alle altre può richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che la stessa rispetti le condizioni di partecipazione e possa adempiere alle condizioni inerenti la commessa (§ 27).

3. 3.1. Nel concreto caso l'offerta inoltrata dalla __________, minor offerente, assomma a fr. 494'926,75. Quella del qui ricorrente __________, secondo minor offerente, ammonta invece a fr. 678'527,50, ed é pertanto del 37% superiore a quella della menzionata concorrente. Accertata questa importante differenza tra le due offerte in data 16 luglio 1997 lo studio di ingegneria __________ di __________, incaricato dall'EOC per l'esecuzione dei lavori in esame, dopo aver effettuato il controllo aritmetico ha sollecitato la __________ a presentare un'analisi dettagliata di 17 posizioni principali del capitolato. La __________ ha dato puntuale riscontro alla detta richiesta con documento del 23 luglio 1997. Previa verifica dello stesso lo studio di ingegneria __________ ha quindi rassegnato il proprio preavviso in data 29 luglio 1997, ove afferma che *"i prezzi offerti, soprattutto per le posizioni significative, sono attendibili malgrado siano molto bassi"*. Affermata l'idoneità della __________ a svolgere il lavoro messo a concorso, il menzionato studio ha posto quella ditta in testa alla graduatoria ai fini dell'aggiudicazione. Quel preavviso é stato successivamente avallato il 5 agosto 1997 dall'ufficio lavori sussidiati ed appalti del dipartimento del territorio e l'11 agosto successivo dal capo del servizio tecnico dell'EOC. Sulla scorta dei preavvisi anzidetti mediante la decisione 25 agosto 1997, qui impugnata, il consiglio di amministrazione dell'EOC ha aggiudicato i lavori alla __________, ritenendo con ciò l'offerta di questa come la più vantaggiosa sotto l'aspetto economico ai sensi dell'art.

13 lett. f CIAP e § 28 cpv. 1 delle direttive d'esecuzione (e quindi non solo sotto il puro aspetto del prezzo).

3.2. Tanto la procedura di verifica delle offerte che la decisione di aggiudicazione appaiono sotto ogni aspetto ossequiose delle disposizioni del CIAP e delle direttive d'esecuzione illustrate sub. 3.1. che precede. A tal punto che non appare nemmeno necessario svolgere delle ulteriori considerazioni per tutelare, a questo riguardo, l'impugnata aggiudicazione. Quest'ultima non viola pertanto il diritto sancito dal CIAP o dalle direttive d'esecuzione (art. 16 cpv. 1 CIAP).

3.3. L'insorgente eccepisce invero che l'appaltante ha preso in considerazione un'offerta sotto costo, in violazione dell'art. 20 lett. o della legge sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp). Questa censura deve tuttavia essere respinta. Innanzitutto, da un profilo strettamente formale, la LApp si applica esclusivamente alle aggiudicazioni dello Stato ed ai lavori sussidiati (art. 1 cpv. 1 LApp). Orbene, come é stato spiegato sub. 1.1.3., l'EOC non coincide con lo Stato ma é un suo istituto con personalità giuridica propria, per cui le aggiudicazioni decise da quest'ultimo non ricadono nel campo di applicazione della LApp (cfr. anche RDAT II-1991 N: 22); del resto - e in ogni caso - le contestazioni delle aggiudicazioni decise in base alla LApp non potrebbero essere portate innanzi al Tribunale amministrativo, che non é autorità di ricorso prevista dalla detta legislazione. In secondo luogo, sotto l'aspetto sostanziale, come risulta dall'esposizione dei fatti, l'EOC ha in ogni caso proceduto ad una dettagliata verifica di ordine tecnico-economico circa l'attendibilità dei prezzi offerti dalla __________, conclusasi con esito positivo. Il ricorrente ammette di non aver nemmeno consultato le risultanze di detta verifica prima dell'inoltro del gravame: le sue generiche censure mosse contro l'offerta della concorrente e le valutazioni operate dal committente appaiono pertanto, già per questo motivo, prive di pertinenza e consistenza, se non addirittura irricevibili.

3.4. Non sembra comunque inutile ricordare che, analogamente alla legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 (applicabile in particolare all'amministrazione generale della Confederazione), il CIAP e le direttive d'esecuzione - sole disposizioni applicabili alla fattispecie - non prevedono l'esclusione delle offerte sotto costo. Il perseguimento di questo principio, ancorato in numerose legislazioni cantonali, ha del resto sempre creato non poche difficoltà nell'applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, N. 1952 segg.; Galli/Leh-mann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, N. 476 e relativo rinvio a 468). Viene in tal modo aperta la possibilità per il committente di aggiudicare la commessa anche al concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, sintanto che la sua offerta risponde ai criteri oggettivi di aggiudicazione (cfr. Tercier, La libéralisation du marché de la construction, pubbl. in Journées du droit de la construction 1997, documentation 1, pag. 24). Presupposto che nella fattispecie é senz'altro soddisfatto.

4. Sulla scorta di quanto precede il gravame, nella misura in cui é ricevibile, deve essere respinto. La tassa di giudizio deve essere posta a carico del ricorrente (art. 28 PAmm), il quale deve inoltre essere condannato a rifondere all'EOC ed alla __________, assistiti da avvocati iscritti all'albo, delle adeguate ripetibili (art. 31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 1,4, 6, 7, 8, 11, 13, 15, 16, 17 CIAP, 4 del decreto legislativo di adesione, § 5, 24, 25, 27, 28 delle direttive di esecuzione, 3, 18, 28, 31, 60,

61 PAmm

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura in cui ricevibile, il ricorso é respinto.

2. La tassa di giudizio, di fr. 1'000.--, é posta a carico del ricorrente, il quale é altresì condannato a rifondere all'EOC e alla __________ singolarmente identico importo per ripetibili.

3. La presente decisione é definitiva.

4. Intimazione a: · - __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario