Municipal Advertising Concession Tender Dispute

Incarto n. 52.96.00239 · Lugano 21 gennaio 1997 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 4 novembre 1996 di

__________ patrocinato da: avv. __________ contro

la decisione 16 ottobre 1996, no. 5230, del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 26 aprile 1996 con cui il municipio di __________ ha concesso alla __________ la privativa per l'affissione su area pubblica sino al 2008;

viste le risposte:

- 13 novembre 1996 del Consiglio di Stato;

- 21 novembre 1996 delle ditte __________ e __________;

- 27 novembre 1996 del municipio di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 13 marzo 1996 il municipio di __________ ha invitato 4 ditte attive nel campo della pubblicità a partecipare al concorso per la concessione di spazi pubblicitari su suolo pubblico. All'invito era allegato un capitolato che precisava i termini della concessione.

L'oggetto della concessione era così definito:

*"1. Oggetto della concessione*

*1.1. Affissione di manifesti ed altri mezzi d'informazione sul territorio di giurisdizione, nonché su proprietà comunali fuori giurisdizione.*

*Quale affissione è intesa l'esposizione a turno di manifesti in carta o altre forme della pubblicità esterna su appositi impianti (quadri, colonne, tubolari o altro) a scopo pubblicitario di carattere commerciale, informativo, propagandistico, culturale o politico.*

*Il municipio permette alla concessionaria la realizzazione di adeguati quantitativi di spazi destinati all'affissione e meglio come indicato nell'elenco allegato.*

*Le posizioni degli impianti verranno stabilite di comune accordo.*

*Le relative domande di installazione dovranno seguire l'iter amministrativo previsto da leggi e ordinanze cantonali e comunali.*

*La concessionaria si impegna a realizzare i seguenti mezzi di informazione:*

*a) affissione selettiva con F 200, F 12, GF 12 mq o altri formati;*

*b) affissione per le manifestazioni culturali o altre manifestazioni organizzate o sostenute dal comune su impianti all'interno della giurisdizione;*

*c) affissione per le manifestazioni organizzate da enti, associazioni e società di __________.*

*Per lo scopo politico fanno stato supporti provvisori.*

*1.2. Eventuale messa a disposizione di albi comunali in forma compensatoria.*

*1.3. Affissione e pubblicità alle fermate ACT, compresi nei quantitativi globali dell'art. 1.1. a).*

*Per questo mezzo, la concessionaria si impegna a finanziare le stazioncine d'attesa.*

*2. Condizioni d'ordine generale*

*(omissis)*

*3*. *Condizioni particolari*

*La pubblicità per i prodotti del tabacco e per bevande alcooliche è vietata alla concessionaria su tutto il territorio comunale.*

*4. Tasse di concessione*

*Le offerte dovranno indicare la tassa unitaria per ogni tipo di impianto di cui al punto 1.1. lett. a) ritenuto un incasso minimo annuo di fr. 6'000.-.*

*In tale importo non è compreso il controvalore delle realizzazioni compensative dei punti 1.1 lett. b) e c), 1.2. e 1.3."*

L'elenco degli spazi destinati all'affissione è stato effettivamente rimesso alle ditte invitate soltanto dopo il sopralluogo del 22 marzo 1996.

Esso prevedeva le seguenti posizioni:

"a) affissione modulata

via __________ / via __________ 8 F4

via __________, posteggio comunale 3 F4

via __________ / via __________ 2 F4

via __________ / via __________ 2 F4

via __________ / posteggio comunale 8 F4

b) affissione selettiva

via __________ / via __________ 4 F12

c) affissione culturale

......

d) albi comunali

....

e) affissione compensativa albi comunali via __________ / via __________ 1 F12

via __________ / via __________ 2 F12

f) pensile d'attesa per bus

via __________ / Scuole

via __________ / __________

via __________ / __________

via __________ "__________"

via __________ "Scuole"

Al concorso hanno partecipato la __________ qui ricorrente ed un consorzio formato dalla __________ con la __________. La __________ ha invece declinato l'invito.

L'offerta della __________, precedente concessionaria, era formulata in questi termini:

*"- affissione selettiva*

*F

200 via __________ 4*

*F

12 via __________ 2*

*via __________ 2*

*piazza __________ 1*

*F

12 5 pensiline bus 6*

*GF nessuna ubicazione*

*F4 5 ubicazioni 24*

*...*

*- 3 spazi pubblicitari F12 connessi agli albi comunali indennizzati a partire dal 1.1.2000;*

*- pensiline d'attesa per bus indennizzati a partire dal*

*01.04.96 1 F12*

*13.06.98 2 F12*

*02.07.00 1 F12*

*29.01.01 1 F12*

*15.07.01 1 F 12*

*- indennità ammesse*

*24 F4 a fr. 65.-- 1'560.--*

*5 F12 a fr. 850.-- 4'250.--*

*4 F 200 a fr. 600.-- 2'400.--*

*0 GF*

*8'210.--"*

Somma alla quale si sarebbero aggiunte man mano le indennità previste per i 3 albi comunali e le 5 pensiline d'attesa.

Il consorzio __________ /__________ ha invece offerto le seguenti indennità:

*"- fr. 1'000.-- per affissi F12 (da 10 a 15)*

*- fr. 600.-- per affissi F 200 (da 5 a 10)*

*- fr. 2'000.-- per affissi GF (ev. 1)"*

In relazione alla condizione 1.3. del capitolato, l'offerta precisava che la ditta __________ aveva deciso per vari motivi di non più finanziare le stazioncine d'attesa dei mezzi pubblici di trasporto. Per sostenere il comune nella costruzione di queste infrastrutture il consorzio offriva tuttavia per gli affissi ivi esposti la stessa indennità prevista per i supporti stradali.

In riferimento alla clausola con cui veniva vietato alla concessionaria di pubbblicizzare prodotti del tabacco e bevande alcooliche su tutto il territorio comunale, l'offerta specificava che *"il territorio comunale è inteso esclusivamente come suolo pubblico"*.

Valutate le due offerte pervenutegli, il municipio di __________ ha scelto quella inoltrata dal consorzio __________ /__________.

B. Contro la predetta delibera, la __________ è insorta davanti al Consiglio di Stato, rimproverando al municipio di aver violato la legge sugli appalti per aver scelto un'offerta che oltre a non rispondere alla condizione del capitolato relativa al finanziamento delle stazioncine d'attesa dei bus, risultava meno vantaggiosa per il comune, poiché per gli affissi F12 prevedeva un'indennità (fr. 1'000.--) di quasi il 20 % superiore alla sua (fr. 850.--).

C. Con giudizio 16 ottobre 1996 il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa.

Dopo aver escluso l'applicabilità della LApp, il Governo ha ritenuto del tutto legittima la procedura di licitazione privata adottata dal municipio di __________ per la concessione della privativa d'affissione su suolo pubblico.

Nel merito il Consiglio di Stato ha poi ritenuto che l'offerta vincitrice non disattendesse la clausola del capitolato relativa al finanziamento delle pensiline alle fermate. A suo avviso, la maggior indennità offerta per gli affissi F12 costituirebbe un'adeguata forma di finanziamento.

D. Contro il predetto giudizio governativo, la soccombente insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme alla controversa delibera.

In sostanza, l'insorgente ripropone e sviluppa in questa sede le censure sollevate senza successo davanti alla precedente istanza.

L'offerta vincitrice, obietta, non sarebbe conforme alla condizione del concorso relativa al finanziamento delle fermate del__________.

Prevedendo un'indennità del 20 % superiore a quella offerta dalla ricorrente, essa sarebbe inoltre meno vantaggiosa per il comune. Disattenderebbe quindi il limite del 5 % che la LApp pone al potere discrezionale della stazione appaltante in ordine alla scelta dell'offerta più conveniente.

L'offerta vincitrice, eccepisce infine la ricorrente, sarebbe anche carente, poiché non prevede indennità per il formato F 4.

E. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il consorzio __________ /__________, che rinunciano a formulare osservazioni.

Ad identica conclusione perviene il municipio di __________, che contesta partitamente le tesi dell'insorgente con argomenti di cui si dirà semmai più avanti.

G. Con messaggio dell'8 agosto 1996 (no. 1664) il municipio di __________ ha chiesto al consiglio comunale di stanziare un credito di fr. 148'000.-- per l'acquisto di 5 cabine d'attesa per il servizio autobus.

Considerato, in

diritto

1. Il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine giusta l'art. 208 L0C.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione attiva dell'insorgente, partecipante alla gara, sono invero pacifiche.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Le prove genericamente chieste dall'insorgente (interrogatorio formale, testi, visita in luogo, perizia) non appaiono in effetti atte a procurare a questo Tribunale conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

2. Palesemente inapplicabile al caso in esame è la LApp. Tale legge si applica in effetti soltanto all'aggiudicazione di lavori e forniture per lo Stato ed ai lavori sussidiati pubblici o privati (art. 1 LApp). Presupposti, questi, che in concreto risultano palesemente insoddisfatti.

3. Del tutto infondati sono i rimproveri che l'insorgente ripropone in questa sede nei confronti dell'autorità comunale con riferimento alla maggior convenienza della propria offerta di indennità per gli affissi F12. Pare evidente che l'indennità di fr. 850.-- offerta dalla SGA per singolo affisso è meno vantaggiosa di quella di fr. 1'000.-- offerta dal consorzio resistente.

Le censure sollevate dall'insorgente a tal proposito sono talmente prive di fondamento da giustificarne il rigetto senza ulteriori commenti.

4. A nulla giova alla ricorrente contestare la conformità dell'offerta inoltrata dal consorzio resistente in punto alla mancanza di indicazioni relative ad indennità per gli affissi F4. Il capitolato del concorso non prescriveva in modo vincolante l'inoltro di un'offerta per questo formato. Esso non imponeva rigidamente nemmeno l'ubicazione e le dimensioni degli spazi riservati alla pubblicità. Tant'è vero che la stessa ricorrente si è scostata nella sua offerta dalle indicazioni contenute nell'elenco distribuito dopo il sopralluogo alle ditte invitate al concorso.

Anche queste eccezioni vanno quindi senz'altro respinte.

5. Fondate appaiono invece le censure che la ricorrente solleva con riferimento alla clausola del capitolato di concorso (1.3), che chiedeva ai concorrenti di impegnarsi a finanziare le stazioncine d'attesa alle fermate __________.

Pare invero evidente che non può essere ritenuta conforme al bando di concorso l'offerta inoltrata da un concorrente che dichiara esplicitamente di escludere un finanziamento di queste infrastrutture. Nè l'offerta può essere ritenuta conforme considerando che contribuisce indirettamente al finanziamento di tali opere. Il capitolato del concorso chiedeva ai concorrenti di assumersi i costi di queste opere. Non chiedeva semplicemente di contribuire al loro finanziamento attraverso un'offerta più consistente di quella che avrebbero altrimenti inoltrato se il bando non avesse posto una simile condizione. La clausola n. 4 chiedeva anzi ai concorrenti di separare le tasse di concessione dal *"controvalore delle realizzazioni compensative".*

Le considerazioni che hanno indotto l'__________ ad escludere il finanziamento delle stazioncine d'attesa sono senz'altro pertinenti. Prova ne è che hanno convinto il municipio a rinunciare ad esigere il rispetto dellla condizione in esame ed a sollecitare al consiglio comunale lo stanziamento di credito di fr. 148'000.- per realizzare a proprie spese queste infrastrutture. Tale cambiamento d'indirizzo non permette tuttavia ancora di considerare conforme al bando di concorso un'offerta che dichiara espressamente di non voler dar seguito alla condizione in oggetto.

Per procedere in tal senso, il comune non doveva necessariamente ripetere il concorso, modificando il bando. Non poteva limitarsi a considerare le maggiori entrate che l'offerta del__________ gli avrebbe procurato (omettendo peraltro di tener conto del fatto che la __________ rispondeva pienamente alla condizione in esame, avendo già provveduto a finanziare e realizzare le stazioncine d'attesa).

Da questo profilo, il ricorso va quindi accolto.

7. L'impugnativa è tuttavia da accogliere anche per un altro motivo, non eccepito dall'insorgente, ma rilevabile d'ufficio.

Il capitolato del concorso chiedeva in effetti ai concorrenti di impegnarsi a non pubblicizzare prodotti del tabacco e bevande alcoliche "su tutto il territorio comunale", ovvero tanto su suolo pubblico, quanto su area privata (cfr. capitolato punto n. 3.)

L'offerta inoltrata dal consorzio resistente limitava invece quest'impegno alla pubblicità esposta su suolo pubblico. Con questa limitazione l'offerta non rispondeva pertanto alle condizioni del concorso. Tant'è vero che è stata modificata su richiesta del municipio, dopo la scadenza del concorso (cfr. scritto 16.4.96 della __________ e rapporto 17.4.96 del segretario comunale punto 1.2.).

La modifica delle offerte dopo la loro apertura è tuttavia per principio esclusa. Rettifiche sono ammesse in via eccezionale soltanto nella misura in cui hanno per oggetto errori di calcolo. Evenienza, questa, che in concreto non si verifica.

Vertendo su un'offerta modificata dopo la scadenza del concorso, la delibera in oggetto non può di conseguenza essere tutelata.

8. Così stando le cose, il ricorso va quindi accolto, annullando tanto la delibera censurata, quanto il giudizio governativo che la conferma.

La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 208 LOC; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza sono annullate:

1.1. la decisione 26 aprile 1996 del municipio di __________;

1.2. la decisione 16 ottobre 1996 del Consiglio di Stato (no. 5230).

2. La tassa di giustizia di fr. 800.-- è a carico della __________ e della __________ in solido, che rifonderanno fr. 1'000.-- alla ricorrente a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario