Appeal Against Public Contract Award Due to Improper Signature Authority

Incarto n. 52.96.00187 · Lugano 23 ottobre 1996 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 29 agosto 1996 di

__________ patr. da: avv. __________ contro

la decisione 6 agosto 1996 del Consiglio di Stato (n. 3944) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 9 maggio 1996 con cui il municipio di __________ ha deliberato alla __________ la fornitura e l'istallazione degli impianti di refrigerazione/deumidificazione del nuovo centro sportivo;

viste le risposte:

- 11 settembre 1996 del Consiglio di Stato;

- 16 settembre 1996 della __________;

- 18 settembre 1996 del municipio di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Con risoluzione 11 gennaio 1996, pubblicata sul FU del giorno seguente, il municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso per la fornitura e l'istallazione degli impianti per la produzione del calore per il nuovo centro sportivo comunale.

Le ditte interessate sono state invitate ad annunciarsi per iscritto (o per fax) entro il 18 seguente all'Ufficio tecnico comunale, presso il quale avrebbero potuto ritirare i moduli d'offerta.

Il bando stabiliva ancora che le offerte avrebbero dovuto pervenire alla cancelleria comunale entro le 15.00 del 1. marzo 1996, corredate dal modulo d'offerta e dalla documentazione prescritta dal capitolato o dal bando di concorso. In particolare, dovevano essere prodotte le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi AVS/AI/IPG ed INSAI, una garanzia bancaria, irrevocabile ed esigibile a prima richiesta di buona esecuzione dei lavori ed una polizza dell'assicurazione RC.

Al concorso si sono iscritte diverse ditte, che hanno partecipato al sopralluogo obbligatorio esperito il 31 gennaio.

In tempo utile sono pervenute alla cancelleria comunale le offerte di quattro ditte del ramo, fra cui quella della ricorrente __________, per un importo di fr. 1'856'638.80 e quella della resistente __________ per un importo di fr. 1'780'113.40. Quest'ultima risultava sottoscritta dall'ing. __________, membro del consiglio d'amministrazione della società con diritto di firma collettiva a due.

B. Con decisione 9 maggio 1996 il municipio di __________ ha deliberato i lavori alla __________. L'offerta dalla __________ è stata scartata, perché viziata da un errore di calcolo e mancante del programma dei lavori richiesto dal capitolato d'appalto.

Contro l'aggiudicazione la __________ è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento. Oltre a contestare l'esclusione della propria offerta, l'insorgente ha eccepito la validità dell'offerta inoltrata dalla vincitrice, sostenendo che era stata sottoscritta da persona non abilitata a rappresentare da sola la società.

C. Con giudizio 6 agosto 1996 il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa, ritenendo fra l'altro che la persona che aveva sottoscritto l'offerta dell'aggiudicataria fosse comunque abilitata a rappresentare la società, dovendo essere "data per scontata l'esistenza di una procura interna, non fosse altro per la garanzia prestata dalla __________

D. Contro il predetto giudizio governativo, la soccombente insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento della controversa delibera, con conseguente rinvio degli atti al municipio per nuova decisione sulle offerte inoltrate o per l'apertura di un nuovo concorso.

Abbandonate le contestazioni sollevate davanti al Consiglio di Stato in merito alla validità della sua offerta, in questa sede la __________ si limita a riproporre e sviluppare le censure sollevate senza successo in prima istanza con riferimento al carente potere di rappresentanza dell'ing. __________. In quanto sottoscritta da persona abilitata ad impegnare la società soltanto con firma collettiva a due - obietta - l'offerta inoltrata dalla __________ non sarebbe tale da permetterebbe all'appaltante di procedere ad un'aggiudicazione immediata. Nel difetto in questione sarebbe inoltre ravvisabile una disattenzione della condizione prevista dal modulo d'offerta, che imponeva ai concorrenti di munire le offerte di *"timbro e firma legale"*.

E. Il ricorso è avversato dal Consiglio di Stato, dal municipio di __________ e dalla __________, che sollecitano la conferma del giudizio impugnato riprendendo e sviluppando gli argomenti ivi esposti.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione attiva della __________, partecipante al concorso e quindi direttamente toccata dal provvedimento censurato, sono indiscutibilmente date (art. 208 LOC e 43 PAmm). L'interesse di cui l'insorgente è portatrice è rimasto attuale e concreto anche se ha rinunciato a riproporre in questa sede le contestazioni sollevate in prima istanza con riferimento all'esclusione della sua offerta dal concorso. Un'eventuale ripetizione della gara conseguente ad un giudizio a lei favorevole le permetterebbe infatti di presentare una nuova offerta.

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Data la natura delle questioni poste a giudizio, l'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

18 PAmm).

2. 2.1. I lavori e le forniture all'ente pubblico devono per principio essere aggiudicate mediante pubblico concorso, ovvero attraverso un procedimento ordinato, retto da rigide regole formali e finalizzato all'impiego ottimale dei fondi pubblici. La delibera a trattative private costituisce l'eccezione.

Il pubblico concorso può essere indetto secondo la procedura libera o secondo la procedura selettiva (cfr. Accordo sugli appalti pubblici GATT/OMC del 15.4.94, in seguito AAP-GATT/OMC, art. VI cifra 3, RS 0.632.231.42; art. 14-15 Legge federale sugli acquisti pubblici del 16.12.94, LAPub, RS. 172.056.1; art. 11 Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25.11.94, CIAP, RU 1996, 71 seg.).

In entrambi i casi, la procedura di aggiudicazione è avviata mediante pubblicazione di un bando di concorso, ovvero di un invito ad inoltrare offerte. Nel primo caso, chiunque può inoltrare un'offerta. La procedura selettiva prevede invece che i potenziali concorrenti debbano preliminarmente chiedere di essere ammessi a partecipare e che il committente determini in base a criteri di idoneità finanziaria, economica e tecnica quali di essi siano abilitati a partecipare alla gara (cfr. art. 15 LAPub).

2. 2. La procedura di pubblico concorso è retta da diversi principi. Fra questi predomina quello della parità di trattamento fra i concorrenti (cfr. art. 8 LAPub; 11 CIAP; art. III AAP GATT/OMC; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, N.

193 seg.).

Per evitare discriminazioni ed assicurare la parità di trattamento fra i concorrenti occorre rispettare in modo scrupoloso le regole procedurali e le condizioni poste dal bando di concorso. Per principio, offerte incomplete, viziate da errori o altrimenti non conformi alle prescrizioni del concorso vanno quindi escluse dall'aggiudicazione (art. 19 LAPub). Una sanatoria non entra in considerazione, poiché si tradurrebbe nella concessione di un indebito vantaggio ad un singolo concorrente. Dopo la scadenza del termine per l'inoltro delle offerte fissato dal bando, non è quindi più possibile porre rimedio a carenze della documentazione richiesta. Offerte difettose non sono pertanto emendabili nemmeno nel caso in cui si tratti di mancanze meramente formali (cfr. art. XIII cifra 4 lett. a AAP-GATT/OMC; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., N. 382 e 402 seg.). Nelle gare d'appalto il principio della parità di trattamento fra i concorrenti ed il divieto di discriminazione prevalgono in effetti sul principio di proporzionalità e sul conseguente divieto di formalismo eccessivo; principi, questi, che in altri ambiti giustificano la concessione della possibilità di sanare determinati difetti (cfr. ad es. art.

30 cpv. 2 OG, 309 cpv. 2 lett. l e cpv. 5 e contrario CPC, 45 LN). Le regole del concorso esigono invero che le offerte siano complete al momento della loro apertura, in modo tale da permettere la stipulazione immediata di un contratto perfetto in ogni suo aspetto mediante delibera dell'ente appaltante. Atto, questo, che non può in nessun caso essere assoggettato a condizioni o riserve.

3. 3.1. Nel caso concreto, soggetto di per sé unicamente alla LOC, il pubblico concorso indetto dal municipio di __________ per la fornitura degli impianti di produzione del calore del nuovo centro sportivo comunale prevedeva una fase preliminare di iscrizione alla gara d'appalto. La procedura adottata non era tuttavia quella di preselezione dei concorrenti. Il bando del concorso non precisava infatti le condizioni di idoneità che i potenziali concorrenti dovevano soddisfare per essere ammessi a partecipare alla gara.

L'ammissione alla stessa non procurava quindi ai concorrenti alcun vantaggio in ordine alle esigenze di completezza delle offerte che erano abilitati a presentare. Non li dispensava in particolare dall'ossequio scrupoloso delle formalità prescritte dal bando.

3.2. Il "capitolato d'appalto e modulo d'offerta" distribuito ai partecipanti ammessi alla gara prevedeva in più punti l'apposizione della *"firma legale"* e del *"timbro"* della singola ditta concorrente (cfr. pag. 1, 2, 8, 11, 36b e 36d). Corredando l'offerta con la "firma legale", il concorrente dichiarava *"di aver preso conoscenza dei piani, del capitolato d'appalto e delle relative prescrizioni"*, si impegnava *"ad eseguire a regola d'arte ed entro i termini prestabiliti i lavori ai prezzi unitari ed a corpo indicati nell'offerta"* e riconosceva *"le prescrizioni speciali come allegate e parte integrante del contratto"*.

Scopo implicito del requisito relativo alla *"firma legale*" poteva essere soltanto quello di esigere dai concorrenti adeguate garanzie in punto al carattere vincolante delle offerte inoltrate. In base al principio della buona fede, nel contesto di una procedura di pubblico concorso, una simile condizione poteva tutto sommato essere intesa soltanto come una richiesta formale ai concorrenti di documentare in modo ineccepibile il potere di rappresentanza di chi firmava le offerte. L'autorità comunale non si è in effetti limitata ad esigere che le offerte fossero munite della firma di persone abilitate in qualche modo a rappresentare la società verso terzi, ma ha preteso che queste fossero corredate dalla *"firma legale"*, ovvero di una firma qualificata, atta ad escludere a priori qualsiasi possibile contestazione sui poteri di rappresentanza del firmatario. Esigenza, questa, che poteva essere soddisfatta soltanto mediante la sottoscrizione delle offerte da parte di persone abilitate ad impegnare la ditta concorrente in forza dell'iscrizione a registro di commercio.

Il requisito in esame non può quindi essere configurato come una semplice clausola di stile, priva di significato pratico.

Contrariamente a quanto assumono il Consiglio di Stato, il municipio di __________ e la resistente, il potere di rappresentanza di cui l'ing. __________ avrebbe disposto in virtù di un'apposita delega conferitagli dal consiglio di amministrazione della __________ non soddisfa il requisito della "firma legale". Il potere di rappresentanza di cui questi si è prevalso non corrisponde in effetti a quello risultante dall'iscrizione a registro di commercio. Era quindi soltanto di natura convenzionale. Il che non basta per considerare soddisfatto il requisito in esame.

E' senz'altro possibile che l'ing. __________ fosse abilitato a rappresentare la società di fronte a terzi in base alle regole del diritto civile. Tale circostanza, ai fini del giudizio, è tuttavia irrilevante, poiché le condizioni del concorso, di indole meramente pubblicistica, esigevano che l'offerta venisse corredata della "firma legale", ovvero della firma di persona abilitata ad impegnare la società in base all'iscrizione a registro di commercio. Nulla può quindi dedurre la resistente in suo favore da eventuali comunicazioni, tacite o esplicite, del potere di rappresentanza conferito all'ing. __________ nell'ambito di eventuali precedenti negozi giuridici stipulati con il comune di __________ (cfr. 33 cpv. 3 CO). Né giova alla dimostrazione del potere di rappresentanza dell'ing. __________ il fatto che la __________ sia stata ammessa al pubblico concorso, abbia partecipato al sopralluogo obbligatorio ed abbia prodotto le garanzie richieste dal bando di concorso. Dubbio è addirittura che questi atti, ai quali l'ing. __________ è rimasto estraneo, possano comprovare il potere di rappresentanza di quest'ultimo dal mero profilo del diritto civile. Tantomemo il difetto di documentazione lamentato dall'insorgente può essere considerato sanato dal riconoscimento a posteriori della validità delle offerte da parte della __________. Il potere di rappresentanza del firmatario dell'offerta doveva risultare documentato al momento dell'apertura delle offerte, attraverso la "firma legale", ovvero attraverso la firma di persone abilitate ad impegnare la società in base all'iscrizione a registro di commercio. Le esigenze poste dal bando di concorso in merito alle qualifiche della firma che doveva essere apposta in calce all'offerta non erano inferiori a quelle poste da altre condizioni alla produzione dei documenti comprovanti il pagamento dei contributi sociali o le qualifiche professionali dei collaboratori della singola ditta concorrente.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando la delibera impugnata e la decisione governativa che la conferma, siccome lesive della condizione del concorso relativa alla firma delle offerte.

Gli atti vanno ritornati al municipio di __________, affinché proceda ad una nuova delibera od indica un nuovo concorso.

Le spese e le ripetibili seguono la soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 113, 208 LOC; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza, sono annullate:

1.1. la decisione 6 agosto 1996 del Consiglio di Stato (n. 3944),

1.2. la decisione 9 maggio 1996 con cui il municipio di __________ ha deliberato alla __________ la fornitura e l'istallazione degli impianti per la produzione di calore del nuovo centro sportivo.

2. Gli atti sono rinviati al municipio di __________ per nuova decisione o per l'apertura di un nuovo concorso.

3. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 1'000.- sono a carico del comune di __________ e della __________ in ragione di metà ciascuno, che alla stessa condizione rifonderanno alla ricorrente fr. 2'000.- a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario