Property Owner v. Municipality over Unauthorized Construction and Reviewing Authority's Substitution of Judgment

Incarto n. 52.95.00572 DP 307/95 cm · Lugano 26 gennaio 1996 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 6 dicembre 1995 di

__________ rappr. da: avv. __________ contro

la decisione 22 novembre 1995, no. 6324, del Consiglio di Stato che evade a' sensi dei considerandi l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 6 maggio 1993 con cui il municipio di __________ gli ha ordinato di chiudere un cantiere aperto sulla part. no. __________ RFD e di ripristinare lo status quo ante;

viste le risposte:

- 15 dicembre 1995 del Dipartimento del territorio;

- 18 dicembre 1995 del Consiglio di Stato;

- 2 gennaio 1996 del Comune di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 6 maggio 1993 il municipio di __________ ha notificato al ricorrente __________ una risoluzione del seguente tenore:

" IL MUNICIPIO DI __________

visto che il sig. __________ ha proceduto all'apertura di un cantiere edile sul mapp. no. __________ malgrado che l'autorizzazione a costruire non sia ancora stata rilasciata effettuando inoltre alcuni interventi di ordine edile;

richiamata la nostra lettera del 3 marzo 1993:

considerato che i lavori in parola sono stati eseguiti in zona boschiva;

richiamati gli art. 28 e 37 NAPR;

visto l'art. 43 della Legge Edilizia del 13 marzo 1991, decide:

1. E' ordinata al sig. __________ la chiusura del cantiere succitato con ripristino dello stato quo ante del sedime interessato, entro il termine di un mese dalla crescita in giudicato della presente decisione, sotto comminatoria:

a) all'esecuzione d'ufficio a sue spese;

b) dei disposti dell'art. 292 CPS che prevede la pena di multa o l'arresto per chi non ottempera a una decisione intimata da un'autorità competente.

2. E' riservata la procedura di contravvenzione."

B. Contro questa risoluzione __________ è insorto davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.

Secondo l'insorgente i lavori intrapresi sarebbero stati autorizzati dal municipio con decisione del 20 settembre 1990.

Stando al municipio si sarebbe invece trattato di opere previste da una domanda di costruzione respinta con decisione 1. giugno 1990; decisione contro la quale __________ era insorto davanti al Consiglio di Stato.

C. Il 23 maggio 1995 il Servizio dei ricorsi ha esperito un'udienza in contraddittorio. In quell'occasione il municipio ha sostenuto che i lavori intrapresi rispettavano il permesso a suo tempo concesso (20 settembre 1990) e che l'ordine avversato doveva essere interpretato quale diffida ad ultimarli con la dovuta sollecitudine (art. 24 RALE). Alle parti è stato assegnato un termine di un mese "onde cercare di addivenire ad una composizione bonale della vertenza, segnatamente per concordare una data d'esecuzione dei lavori".

D. Trascorso infruttuosamente il termine suddetto, con giudizio 22 novembre 1995 il Consiglio di Stato ha evaso il ricorso come ai considerandi, riformando la decisione 6 maggio 1993 nel senso che al ricorrente veniva impartito un termine di due mesi per completare i lavori intrapresi sul suo fondo in base alla licenza 20 settembre 1990, pena la revoca della stessa con conseguente obbligo di ripristinare lo status quo ante.

E. Contro questo giudizio __________ si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme alla controversa risoluzione municipale.

Posta in evidenza l'incongruenza di questo provvedimento, l'insorgente nega in sostanza che il Consiglio di Stato possa sostituirsi al municipio per diffidare il costruttore a portare a termine i lavori intrapresi sulla base di una licenza edilizia accordatagli.

F. Il ricorso è avversato dal Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.

Alla stessa conclusione approda il municipio di __________, che contesta partitamente le tesi dell'insorgente, dichiarando di condividere il giudizio governativo censurato.

Considerato, in

diritto

1. Il ricorso è ricevibile in ordine giusta gli art. 21 LE, 43 e 46 PAmm.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva dell'insorgente e la tempestività del gravame sono in effetti pacifiche.

2. Giusta l'art. 43 LE, richiamato dalla decisione 6 maggio 1993 qui in esame, "il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori".

L'ordine di ripristino presuppone l'esistenza di una violazione materiale del diritto, ovvero di un intervento edilizio per il quale non può essere rilasciata una licenza in sanatoria.

L'art. 24 RLE richiamato dalla decisione governativa in esame stabilisce invece che il permesso può essere revocato, previa diffida, se i lavori non vengono proseguiti nei modi e nei termini usuali e che, in tal caso, l'autorità esige il ripristino di una situazione conforme al diritto.

L'art. 43 LE e l'art. 24 RLE disciplinano fattispecie sostanzialmente diverse. Diversi sono i presupposti e diverse sono le conseguenze.

L'art. 43 LE ha per oggetto interventi abusivi che non possono essere sanati. L'art. 24 RLE tratta invece di interventi autorizzati che vengono a porsi in contrasto con il diritto in seguito alla revoca del permesso per mancata prosecuzione dei lavori.

3. Nell'evenienza concreta, il municipio di __________ ha adottato il provvedimento impugnato fondandosi sull'art. 43 LE. La decisione 6 maggio 1993 costituiva inequivocabilmente un ordine di ripristino conseguente ad un intervento edilizio abusivo. La motivazione che lo sorregge non lascia spazio a dubbi: l'autorità comunale rimproverava invero all'insorgente di aver eseguito lavori non autorizzati e non autorizzabili (in quanto interessanti l'area boschiva).

Gli accertamenti esperiti dal Consiglio di Stato hanno evidenziato che i lavori erano invece stati autorizzati.

Già questo accertamento avrebbe dovuto indurre il Consiglio di Stato ad accogliere il ricorso e ad annullare l'ordine censurato.

Fondandosi sul fatto che i lavori non erano stati portati avanti nei modi e nei termini usuali il Consiglio di Stato ha tuttativa ritenuto di convertire l'ordine di ripristino in una diffida a portare a termine i lavori pena la revoca della licenza 20 settembre 1990. Siffatto modo di procedere non può essere condiviso. Nell'ambito di una procedura di ricorso contro un provvedimento di ripristino non è invero dato al Consiglio di Stato di sostituirsi all'autorità comunale nell'esercizio di prerogative spettanti a quest'ultima e riguardanti un contesto del tutto diverso dall'oggetto dell'impugnativa. E' infatti compito precipuo del municipio pronunciare la diffida prevista dall'art. 24 RLE. Ed è pure compito del municipio revocare il permesso in caso di inosservanza del termine assegnato per portare a compimento i lavori intrapresi.

Il Consiglio di Stato può intervenire soltanto in via sussidiaria, quale autorità di vigilanza sui comuni, quando siano dati i presupposti degli art. 197 seg. LOC. Ipotesi ,questa, che in concreto non si verifica.

4. Così stando le cose, il ricorso va accolto, annullando la decisione municipale impugnata e quella governativa che la conferma siccome lesive del diritto.

Resta ovviamente impregiudicata la facoltà del municipio di procedere nei confronti del ricorrente in conformità dell'art. 24 RLE, diffidandolo a portare a termine i lavori intrapresi, pena la revoca della licenza e l'obbligo di ripristinare una situazione conforme al diritto.

Dato l'esito si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili seguono invece la soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 43, LE; 24 RLE; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. di conseguenza sono annullate:

1.1. la decisione 6 maggio 1993 del municipio di __________;

1.2. la decisione 22 novembre 1995, no. 6324, del Consiglio di Stato;

2. Non si prelevano né tasse, né spese.

3. Il comune di __________ rifonderà al ricorrente fr. 500.-- a titolo di ripetibili.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario