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Incarto n. 52.95.00488 DP 218/95 leo · Lugano 27 novembre 1995 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 6 settembre 1995 di

__________ rappr. da: st. leg. __________ contro

la risoluzione 30 agosto 1995 (n. 4673) del Consiglio di Stato che ha respinto il ricorso 24 maggio 1995 dell'insorgente avverso la decisione 17 maggio 1995 con cui il dipartimento del territorio ha rilasciato a suo favore un'autorizzazione per l'uso speciale del demanio pubblico cantonale in corrispondenza del mapp. __________ di __________ ed ha fissato le relative tasse;

viste le risposte:

- 12 settembre 1995 del Consiglio di Stato;

- 18 settembre 1995 del dipartimento del territorio;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. a) __________ é proprietario del mapp. __________ di __________. Il fondo, che ospita il ristorante __________, é ubicato nel nucleo del paese, immediatamente a monte della strada cantonale che costeggia il lago Ceresio. Dall'altro lato della strada l'esercizio pubblico dispone da anni di una terrazza a lago in legno, di mq 75, e di due pontili in ferro, di complessivi mq 24, insistenti sul demanio pubblico cantonale.

b) Con decisione 17 maggio 1995 il dipartimento del territorio ha rilasciato a favore del predetto l'autorizzazione di mantenere sul demanio pubblico cantonale ai mapp. __________ (lago Ceresio) e 27 (strada cantonale) i predetti manufatti. L'autorizzazione, di durata decennale a partire dal 1 dicembre 1993, é stata assoggettata ad una tassa di fr. 48.--/mq/anno, dunque a fr. 4'752.-- annui, ed inoltre all'onere di mettere a disposizione gratuitamente ed in ogni momento i due pontili a tutti gli utenti del lago, fossero clienti o meno del ristorante __________.

B. __________ é insorto innanzi al Consiglio di Stato avverso le tasse d'uso del demanio pubblico stabilite nella decisione predetta con impugnativa 24 maggio 1995. Dopo aver ricordato che in virtù delle convenzioni precarie in forza delle quali aveva occupato il demanio pubblico cantonale nell'ultimo decennio egli era stato tenuto a pagare fr. 35.--/mq/anno per la terrazza e fr. 10.--/mq/anno per i pontili, il ricorrente ha in particolare denunciato una disparità di trattamento operata nei suoi confronti per il motivo che __________, proprietaria del mapp. __________ di __________, fondo poco discosto dal mapp. __________, ubicato nella "__________" e che ospita il bar __________, era stata assoggettata ad identica tassa per l'occupazione di 27 mq di sedime pianeggiante ed asfaltato, e dunque pronto allo sfruttamento, confinante direttamente con l'esercizio pubblico, con tavolini e sedie. L'occupazione del suolo pubblico, nel suo caso, presupponeva invece - al di là della necessità di attraversare la strada - la costruzione e la manutenzione di una costosa infrastruttura; inoltre i pontili dovevano essere tenuti a disposizione del pubblico. Il ricorrente ha pure fatto notare che il mapp. __________ é ubicato in posizione commerciale meno favorevole del mapp. __________. Egli ha pertanto sollecitato una riduzione della tassa posta a suo carico a fr. 35.--/mq/anno.

C. Con risoluzione 30 agosto 1995 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame. Esso ha considerato che la determinazione dell'importo della tassa eseguita dal dipartimento non costituiva né un abuso del potere di apprezzamento conferitogli dall'art. 21 LDP né una violazione del principio di uguaglianza. A quest'ultimo riguardo esso ha osservato che l'occupazione del demanio pubblico fatta dal ricorrente e dalla proprietaria del mapp __________ fosse identica.

D. Con gravame 6 settembre 1995 __________ ha impugnato innanzi a questo Tribunale la pronuncia suddetta, ribadendo le motivazioni e le domande già sviluppate in precedenza. Egli critica inoltre l'omessa presa in considerazione, da parte del Governo, degli argomenti fattuali e giuridici esposti nel suo ricorso del 24 maggio 1995 per sostanziare la diversità tra la situazione in cui versa il mapp. __________ rispetto a quella che caratterizza la proprietà al mapp. __________. Per questo motivo, il ricorrente chiede in subordine di retrocedere gli atti al Consiglio di Stato affinché proceda a tanto.

Il Consiglio di Stato ed il dipartimento del territorio hanno sollecitato la reiezione dell'impugnativa.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale é data (art. 30 cpv. 2 LDP), il ricorso é tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e la legittimazione del ricorrente certa (art. 43 PAmm). Il gravame, ricevibile in ordine, può inoltre essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

18 cpv. 1 PAmm).

2. 2.1. Giusta l'art. 10 cpv.

1 LDP l'uso speciale del demanio pubblico - di cui fanno parte le acque pubbliche e le strade (art. 1 lett. a ed f LDP) - é ammissibile solo se é conforme o almeno compatibile con la sua destinazione generale. L'uso speciale di poca intensità soggiace ad autorizzazione rilasciata dal dipartimento, quello più intenso e durevole a concessione rilasciata dal Consiglio di Stato (art.

10 cpv. 2, 11 cpv. 1 LDP). L'uso speciale del demanio pubblico é di regola sottoposto al pagamento di una tassa (art. 10 cpv. 3 LDP).

2.2. Per quanto può interessare la soluzione della presente fattispecie l'art. 20 cpv. 1 lett. a LDP, testo originario ed in vigore fino al 4 agosto 1994, fissava una tassa fino a fr. 100.--/mq/anno per l'uso del demanio pubblico con opere sporgenti come fabbricati, terrazze, darsene, impianti balneari, porti, pontili, piscine, muri, terrazze, giardini, balconi, gronde, tende e coperture di corsi d'acqua. Giusta l'art. 21 cpv. 1 LDP nel determinare le singole tasse l'autorità doveva in particolare tener conto del valore locativo dei beni occupati, del vantaggio economico per l'utente e dell'importanza delle limitazioni dell'uso comune.

2.3. Con modifica del 21 giugno 1994, in vigore dal 5 agosto 1994, l'importo massimo della tassa istituita all'art. 20 cpv. 1 lett. a LDP é stato aumentato fino a fr. 400.--/mq/anno. Il nuovo art. 21 LDP recita invece che le singole tasse sono determinate secondo prudenziali criteri commerciali, tenendo in considerazione, in particolare, il vantaggio economico per il richiedente e l'importanza della limitazione dell'uso comune. L'art. 11 cpv. 1 lett. a del Regolamento sul demanio pubblico del 30 agosto 1994, in vigore dal 2 settembre 1994 (RDP), specifica infine che - di regola - la tassa d'uso per scale, muri, ripiani in cemento, rampe, porti, passerelle, pontili, terrazze, prati-giardini, darsene, tettoie, portici e tende viene fissato, in funzione della superficie occupata, nella misura del 6% per uso privato rispettivamente 8% per uso commerciale del valore venale medio dei terreni circostanti.

3. 3.1. L'art. 20 cpv. 1 lett. a LDP determina unicamente l'importo massimo della tassa annua dovuta per l'occupazione del demanio pubblico con opere sporgenti. L'autorità chiamata a fissare nel singolo caso quel tributo fruisce pertanto di un sicuro potere di apprezzamento: potere che essa deve in ogni caso esercitare in ossequio ai criteri di valutazione sanciti all'art. 21 LDP e, più in generale, ai principi generali del diritto amministrativo. Il controllo da parte del Tribunale amministrativo dell'esercizio del potere di apprezzamento é limitato ai soli casi di eccesso o di abuso (art. 61 PAmm). Il potere cognitivo del Tribunale amministrativo non é dunque completo in casi del genere e segnatamente questo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità inferiore. E questo contrariamente al Consiglio di Stato, il quale dispone di pieno potere cognitivo anche quando deve verificare l'esercizio del potere d'apprezzamento di un dipartimento (art.

56 PAmm). La risoluzione impugnata, ove il Governo ha espressamente limitato il suo potere d'esame (cfr. consid. 3 in fine e 4 in fine della stessa), incorrendo in un diniego di giustizia formale che il Tribunale non può sanare proprio a motivo del suo potere cognitivo limitato sull'oggetto, deve pertanto essere annullata già per questo motivo. Del pari, in ogni caso, la risoluzione impugnata soffre di taluni altri importanti vizi.

3.2. In primo luogo é stato completamente trascurato l'esame delle censure riferite alla tassa pretesa per i pontili: esame bisognoso oltretutto di un minimo di accertamenti (la restrizione circa la possibilità di uso per tutti gli utenti del lago vale anche per tutti gli altri proprietari di pontili?).

3.3. In secondo luogo non convincono minimamente le considerazioni svolte in sede di verifica dell'affermata disparità di trattamento del ricorrente nei confronti della proprietaria del mapp. __________ (consid. 5 della risoluzione impugnata).

A questo riguardo é d'uopo evidenziare in limine che quella censura ricorsuale merita senz'altro esame. In effetti la situazione in cui versa il ricorrente non é identica a quella in cui si trova la proprietaria del mapp. 515: occupare il lago e l'adiacente riva per potervi installare delle sedie e dei tavolini non é infatti come occupare una piazza già bell'asfaltata ed illuminata, non tanto perché - come aveva sostenuto il dipartimento nelle proprie osservazioni - il lago non é la piazza (su questo punto si può infatti ammettere, nella fattispecie, un'identità tra quei due luoghi), ma perché per conseguire quello scopo il ricorrente ha dovuto costruire e deve mantenere un manufatto.

Ora, se ci si basa esclusivamente su quanto dispone l'art. 11 lett. a RDP, il tributo preteso nei confronti del ricorrente ossequierebbe il principio dell'equivalenza: é quanto del resto egli stesso in sostanza ammette. Di converso vi è motivo di ritenere che sia la tassa caricata alla proprietaria del mapp. __________ ad essere eventualmente stata calcolata in modo insufficiente: tassa quest'ultima per il cui calcolo - contrariamente a come ha proceduto a suo tempo il dipartimento - non ritorna applicabile l'art. 11 lett. a RDP (che contempla solo l'occupazione del demanio pubblico tramite opere sporgenti sullo stesso), bensì esclusivamente l'art. 21 LDP. Ma la soluzione di quest'ultimo quesito non appare necessaria. Questo Tribunale aveva infatti avuto modo di affermare nella sentenza 20 settembre 1993 in re G. e llcc (pubbl. in RDAT I-1994 N. 13, consid. 3.2.), che

"...

Nella fissazione delle tasse per l'occupazione del suolo pubblico a scopi commerciali il ricorso ai principi di (libero) mercato appare legittimo se non addirittura necessario. E questo soprattutto per scongiurare il pericolo di avvantaggiare chi utilizza il suolo pubblico a questo scopo rispetto a chi esercita il proprio commercio su proprietà privata (cfr. Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992, pag. 161 seg.).

..."

Orbene, il divieto di avvantaggiare taluni concorrenti trova identica applicazione quando si tratta di differenziare le tasse specificatamente imposte dallo Stato per l'occupazione del demanio pubblico a fini commerciali: la tassa imposta al qui ricorrente, foss'anche ossequiosa del principio della proporzionalità, andrà dunque eccezionalmente ridotta se il perseguimento di detto divieto lo dovesse esigere. Il Consiglio di Stato non ha tuttavia minimamente raccolto delle informazioni (come i costi di costruzione, di manutenzione, di assicurazione, la durata di vita della terrazza ecc., oltre alle debite informazioni sulle tasse pretese per i più recenti rinnovi di autorizzazioni ad esercizi pubblici siti nel nucleo di __________), così da poter: 1) valutare l'effettiva incidenza (rilevante o trascurabile?) sulla determinazione dell'avversato tributo della necessità, per il ricorrente, di aver dovuto costruire e di dover mantenere un manufatto, 2) operare - se del caso - una corrispondente, necessaria quanto eccezionale riduzione, volta a ripristinare la parità di trattamento tra due concorrenti esercitanti la stessa attività nelle immediate vicinanze. Esso potrà pertanto pronunciarsi sulla legittimità dello stesso avuto riguardo al principio di uguaglianza una volta esperiti i necessari, suddetti accertamenti.

4. Sulla scorta di quanto precede il gravame deve essere parzialmente accolto e la risoluzione governativa impugnata annullata. In applicazione dell'art. 65 cpv. 2 PAmm gli atti devono di conseguenza essere retrocessi al Consiglio di Stato affinché esamini il gravame 24 maggio 1995: 1) previa debita istruttoria (cfr. consid. 3.2. e 3.3.); 2) con pieno potere cognitivo (cfr. consid. 3.1.); 2) anche quo alla tassa riferita ai pontili (consid. 3.2.).

5. Lo Stato, che può essere sollevato dal pagamento di una tassa di giudizio (per motivi d'ordine tecnico-contabile, poiché questa andrebbe a favore dello Stato), deve tuttavia essere tenuto al versamento delle ripetibili a favore del ricorrente: ripetibili da commisurare all'accoglimento semplicemente parziale del gravame (art. 31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 10, 11, 20, 21, 30 LDP, 11 RDP, 18, 28, 43, 46, 56, 60, 61, 65 cpv. 2 PAmm,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§ E' di conseguenza annullata la risoluzione 30 agosto 1995 (n. 4673) del Consiglio di Stato;

§§ Gli atti sono retrocessi al Consiglio di Stato affinché proceda come indicato al consid. 4.

2.- Non si preleva una tassa di giudizio.

Lo Stato rifonderà fr. 300.-- al ricorrente per il titolo di ripetibili.

3. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario