Property Owner v. State Council (Building Permit/Fence Height and Forest Buffer)

Incarto n. 52.95.00365 DP 125/95 leo · Lugano 28 agosto 1995 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 17 maggio 1995 di

__________ rappr. da: avv. __________ contro

la risoluzione 26 aprile 1995 (n. 2292) con cui il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso 18 agosto 1994 dell'insorgente avverso la decisione 2 agosto 1994 del municipio di __________ che gli nega la licenza edilizia per la costruzione di un muro di cinta ai mapp. __________ e __________ di quel comune;

viste le risposte:

- 22 maggio 1995 del Consiglio di Stato;

- 1 giugno 1995 di __________;

- 6 giugno 1995 del comune di __________;

- 12 giugno 1995 del Dipartimento del territorio;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. a) Il 24 marzo 1992 __________ ha presentato una domanda di costruzione concernente l'edificazione di un muro di cinta in calcestruzzo ai mapp. __________ e __________ di __________, fondi di sua proprietà ubicati in zona R2; il mapp. __________ é inoltre parzialmente boscato. I progetti indicavano che il muro, di altezza variante tra un minimo di ml 2,28 ed un massimo di ml 2,50, si sarebbe esteso, in due tronchi, lungo il confine con i sovrastanti mapp. __________, __________ e __________, per una lunghezza complessiva di 59,50 ml. Dopo aver in un primo tempo deciso di sospendere la domanda in rassegna, il municipio l'ha pubblicata nel periodo 1/15 ottobre 1992. __________, proprietario del __________. __________, si é opposto al rilascio del permesso di costruzione. Oltre a varie censure di natura formale, egli ha eccepito la disattenzione della distanza dal bosco, di ml 6 giusta l'art. 31 NAPR, ed ha inoltre contestato l'inserimento nel paesaggio del manufatto.

b) Con decisione 2 febbraio 1994 il dipartimento del territorio ha rilasciato a __________ l'autorizzazione cantonale a costruire, respingendo nel contempo le censure di natura paesaggistico-estetica di __________. Con decisione 2 agosto 1994 il municipio di __________ ha invece negato la concessione della licenza edilizia comunale, perché per un certo tratto lungo il mapp. __________ (di circa 24 ml, a partire dalla sezione 5) il muro non rispettava la distanza minima dal bosco sancita dall'art. 31 NAPR. Il municipio ha inoltre richiamato il proprio scritto 21 dicembre 1992 indirizzato al dipartimento, ove esso dichiarava di aderire all'opposizione di __________ per ragioni di natura paesaggistica, ed ha infine chiesto "di far capo alla facoltà prevista per la revisione del piano regolatore comunale, per il quale dovrebbe essere prossimo il giudizio dell'autorità cantonale sulle proposte preliminari di modifica".

B. __________ ha impugnato il diniego della licenza edilizia con ricorso 18 agosto 1994 al Consiglio di Stato. Previa istruttoria quest'ultimo, con risoluzione 26 aprile 1995, ha parzialmente accolto il gravame. Il Governo ha in primo luogo considerato che il municipio non era stato in grado di provare un contrasto del progettato muro con una qualche norma del PR allo studio e che, in ogni caso, la trattazione della domanda di costruzione era stata a tal punto ritardata da parte dell'Esecutivo comunale che gli studi del PR in atto non potevano nemmeno essere presi in considerazione ai fini dell'esame della stessa (consid. 2). Ammesso pertanto il principio dell'erezione del muro di cinta, il Consiglio di Stato ha indi ridotto l'altezza dell'opera a ml 1,50, ispirandosi all'art. 14 cpv. 1 LE 1973 (consid. 3), e in pari tempo accorciato la sua lunghezza di ml 16,50, per permettere l'ossequio della distanza dal bosco di ml 6 stabilita dall'art. 31 NAPR (consid. 4). Dal momento che, in occasione del sopralluogo, le giuriste delegate all'istruttoria della causa avevano constatato l'esecuzione abusiva di una recinzione metallica all'interno del bosco al mapp. __________ e di un ampliamento del ripostiglio al sub D dello stesso fondo, il Consiglio di Stato ha infine imposto al municipio di ordinare a __________ la rimozione della recinzione e la presentazione di una domanda di costruzione in sanatoria per l'ampliamento del ripostiglio (consid. 5).

C. __________ ha impugnato la risoluzione governativa anzidetta con ricorso 17 maggio 1995 a questo Tribunale, al quale ha domandato di riformarla nel senso di accordargli la licenza edilizia come ai progetti presentati, ossia senza limitazioni quo all'altezza ed alla lunghezza del muro di cinta. Egli sostiene che, nel silenzio del diritto pianificatorio od edilizio cantonale e comunale, l'altezza massima dei muri di cinta é quella stabilita dall'art. 134 della legge 18 aprile 1911 di applicazione e complemento del codice civile svizzero (LAC), ossia di ml 2,50 - e che pertanto é ossequiata dai progetti - ed inoltre che i muri di cinta non devono rispettare le distanze dal bosco di cui all'art. 31 NAPR. Egli censura inoltre l'ordine impartito dal Consiglio di Stato al municipio di dare avvio ad una procedura edilizia e di demolizione in relazione all'ampliamento del sub. D del mapp. __________ e alla posa di una recinzione sullo stesso fondo rispettivamente.

Il servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato, agente per conto di quest'ultimo, e __________ hanno sollecitato la reiezione del gravame. Il municipio di __________ ed il dipartimento hanno invece comunicato di rinunciare a presentare delle osservazioni.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale é data (art. 49 cpv. 2 dell'or abrogata LE 1973, applicabile alla presente contestazione via l'art. 52 cpv. 1 LE 1991). Il ricorso é tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e la legittimazione del ricorrente certa (art. 49 cpv. 3 LE 1973). Il gravame é pertanto ricevibile in ordine. Esso può inoltre essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2. Per quanto concerne la domanda di costruzione 24 marzo 1992, il ricorrente contesta la limitazione dell'altezza e della lunghezza del muro di cinta impostagli dal Consiglio di Stato nel giudizio impugnato. Al riguardo il Tribunale considera quanto segue.

3 3.1. Il Consiglio di Stato ha anzitutto subordinato il rilascio della licenza edilizia a favore del ricorrente alla riduzione dell'altezza del muro di cinta a ml 1,50. Esso si é ispirato a quanto dispone l'art.

14 cpv. 1 LE 1973 (= art. 41 cpv. 1 LE 1991), giusta il quale la sistemazione di un terreno può essere ottenuta con la formazione di un terrapieno di altezza non superiore a ml 1,50 rispetto al terreno naturale. Interpretando quella norma il Governo ha dedotto in un primo tempo che la costruzione a confine con l'altrui proprietà di muri di sostegno di altezza non superiore a ml 1,50 é lecita. In un secondo tempo esso ha concluso che quando "questo genere di opere" supera l'altezza di ml 1,50, le stesse devono ossequiare le distanze da confine prescritte dalle norme di PR per le costruzioni. A torto, tuttavia.

3.2. Com'é noto, gli art. da 10 a 14 LE 1973 (attualmente art. da 37 a 41 LE 1991, formanti il capo III della LE 1991 medesima, dal titolo "definizione indici, altezze e distanze) fornivano unicamente delle definizioni e non stabilivano misure direttamente applicabili (cfr. Scolari, Commentario della legge edilizia, ad art. 10-11 N. 1). Spettava pertanto al Legislatore comunale di determinare nel regolamento edilizio o nel piano regolatore l'altezza massima dei muri di cinta (art. 7 seg. e 15 seg. LE 1973): dopo l'entrata in vigore della LALPT, che ha soppresso l'istituto del regolamento edilizio, questa competenza può essere esercitata solo in sede di PR (art. 29 cpv. 1 lett. g LALPT). Conferma questo assunto l'art. 134 cpv. 1 LAC, giusta il quale l'altezza dei muri di cinta é stabilita dai regolamenti edilizi; in mancanza di regolamento l'altezza massima é di 2,5 ml (art. 134 cpv. 2 LAC).

3.3. Nel concreto caso il PR di __________ non stabilisce alcuna altezza per i muri di cinta. Dal profilo del diritto pubblico pianificatorio-edilizio nulla osta quindi all'erezione del muro di cinta in discussione, la cui altezza varia tra un minimo di ml 2,28 ed un massimo di ml 2,50. A torto quindi il Consiglio di Stato, per risolvere la lite, si é ispirato alle disposizioni sulla sistemazione dei terreni e sulla conseguente necessità di erigere dei muri di sostegno: simili sistemazioni rispettivamente necessità non entrano invece in linea di conto nel concreto caso. Inoltre, come ben osserva lo __________, più volte citato nel giudizio governativo medesimo, per la determinazione delle altezze massime é semmai il muro di sostegno che deve essere equiparato al muro di cinta (fino all'altezza massima prescritta per quest'ultimo) e non già il contrario, come ha invece creduto di poter argomentare l'istanza inferiore (cfr. Scolari, op. cit., ad art. 12 N. 3 e 10, ad art. 13-14 N. 18). E questo volendo ancora prescindere dalla correttezza delle deduzioni svolte dall'istanza inferiore quo all'altezza dei muri di sostegno, che essa ha ritenuto potessero sorgere a confine solo sintanto che non superassero ml 1,50: in effetti il Tribunale ha da tempo abbandonato le tesi esposte nella sentenza pubblicata in RDAT 1985 N. 65, cui il Consiglio di Stato ha fatto capo in larga misura per sostanziare il proprio giudizio su questo punto, che volevano dedurre dall'art. 14 LE un limite massimo dell'altezza a ml 1,50 per i muri di sostegno eretti a confine (cfr. sentenze inedite TCA 16 ottobre 1987 in re P., consid. 3, 29 marzo 1991 in re M. e F., consid. 2; inoltre sentenza TCA 27 settembre 1991 in re P., consid. 2, pubbl. in RDAT I-1992 N. 32).

4. 4.1. La parte sud del mapp. __________ é ricoperta da vegetazione boschiva. Il Consiglio di Stato ha pertanto imposto una riduzione della lunghezza del muro di cinta in discussione di ml 16,50, affinché questo possa rispettare in ogni suo punto la distanza minima dal limite del bosco di ml 6 fissata dall'art. 31 NAPR per ogni nuova costruzione (cfr. inoltre, attualmente, all'art. 18a della legge forestale cantonale del 26 giugno 1912, introdotto con modifica 6 febbraio 1995, in vigore dal 17 marzo 1995). Ancora a torto, tuttavia.

4.2. Pronunciandosi su di una contestazione edilizia concernente l'erezione di un muro di sostegno in prossimità di un bosco, con giudizio 7 novembre 1990 (in re Z.) questo Tribunale aveva già avuto modo di affermare che simile manufatto non doveva rispettare le distanze dalla foresta di ml 10 previste "per tutte le costruzioni" dall'art. 8 cpv. 5 NAPR di __________. Quel giudicato é stato confermato da parte del Tribunale federale con sentenza 20 agosto 1991. In quella sede l'alta Corte federale ha in particolare considerato che la differenziazione nel trattamento tra gli edifici in senso stretto da una parte ed i muri di sostegno (ed i terrapieni) dall'altra appariva giustificata avuto riguardo sia alle finalità di protezione del bosco sia, viceversa, a quelle di protezione degli edifici ubicati nelle sue adiacenze, che simili norme intendono tutelare (cfr. consid. 4 della sentenza predetta). Analoga soluzione si impone nel presente caso. In effetti, al pari di un muro di sostegno un muro di cinta non é suscettibile di danneggiare o comunque di mettere in pericolo la vegetazione boschiva come una costruzione destinata all'abitazione od al lavoro: in particolare la sua utilizzazione non crea il pericolo di incendio. Inversamente un muro di cinta é assai meno sensibile agli influssi negativi che la vicinanza della vegetazione boschiva può arrecare ad edifici con quella destinazione (si pensi in particolare ai danni provocati dal vento o dall'umidità).

4.3. Sulla scorta di quanto precede viene a cadere anche l'imposizione della riduzione della lunghezza del muro di cinta di ml 16,5 sancita dal Consiglio di Stato nella risoluzione impugnata. Ciò malgrado all'insorgente non può tuttavia essere concessa la licenza edilizia senza restrizione alcuna. In effetti, come risulta dai progetti presentati, il muro in discussione dovrebbe terminare in prossimità del limite del bosco: sembrerebbe anzi, dall'esame dei piani presentati, che il manufatto dovrebbe entrarvi per una manciata di metri. In ogni caso il limite del bosco non é stato accertato dalla competente autorità: la riduzione della lunghezza stabilita da parte del Governo é il frutto di un calcolo effettuato sulla base delle risultanze della mappa catastale, la quale non ha però alcun valore al riguardo (cfr. art. 2 cpv. 1 2.a frase della LFo, in vigore dal 1 gennaio 1993; in precedenza art. 1cpv. 1 dell'or abrogata OVFP del 1 ottobre 1965). Dal momento che non sono adempiuti i requisiti per concedere una autorizzazione eccezionale ex art. 24 cpv. 1 LPT ad edificare il muro di cinta nel bosco, la licenza edilizia per l'erezione del manufatto lungo il mapp. __________ può essere concessa solo sulla parte edificabile del fondo, ossia fino al limite del bosco che dovrà essere accertato da parte della competente autorità. Entro questi limiti il ricorso deve essere accolto anche su questo punto (per le modalità di esecuzione della limitazione anzidetta cfr. al consid.

6 che segue ed al dispositivo).

5. 5.1. Il ricorrente contesta infine le disposizioni impartite dal Governo al municipio di __________ di richiedergli la presentazione di una domanda di costruzione (in sanatoria) in relazione all'ampliamento del sub. D del mapp. __________ ed inoltre di ordinargli la rimozione della recinzione posta sullo stesso fondo, all'interno del bosco. Parzialmente a ragione.

5.2. In primo luogo é esatto - come eccepisce il ricorrente - che quell'ordine esula dall'oggetto della litispendenza sottoposta al giudizio governativo. Questo significa tuttavia semplicemente che il Consiglio di Stato non poteva emettere quell'ordine in qualità di autorità di ricorso. Lo poteva invece senz'altro in qualità di autorità di vigilanza sui comuni (art. 56 LE 1973; attualmente art. 48 LE 1991). Ha inoltre ragione il ricorrente quando si duole del fatto che detti ordini siano stati impartiti senza preavviso alcuno, ed in particolare senza che gli fosse data la possibilità di esprimersi in merito: ma quella disattenzione del suo diritto di essere sentito é sanata dalla presentazione del ricorso a questo Tribunale.

5.3. In secondo luogo é necessario ricordare che quando l'autorità competente accerta l'esecuzione di una costruzione senza che siano stati sollecitati ed ottenuti i necessari permessi di costruzione secondo le procedure istituite dalla legislazione edilizia, essa deve promuovere una procedura di rilascio del permesso di costruzione in sanatoria. L'autorità può tuttavia far astrazione da quella procedura quando particolari circostanze lo giustificano, segnatamente quando l'illegalità della costruzione é già stata accertata in precedenza oppure quando l'illegalità materiale della costruzione é indiscussa (cfr. STA inedite 28 marzo 1995 in re L., consid. 2.4., 13 agosto 1993 in re M., consid. 2.1.; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, N. 644). Se quindi l'ordine impartito dal Consiglio di Stato al municipio di __________ di richiedere all'insorgente la presentazione di una domanda di costruzione in sanatoria concernente l'ampliamento del ripostiglio al sub D del mapp. __________ appare legittima, analoga conclusione non può essere ammessa per quanto riguarda invece l'ingiunzione al municipio di ordinare la rimozione della recinzione metallica eseguita sullo stesso fondo all'interno del bosco, già per il fatto che non é ancora stata accertata l'esatta superficie boschiva che ricopre il mapp. __________ (accertamento che oltretutto dovrà già essere effettuato per determinare la lunghezza del muro di cinta): non si può pertanto ancora concludere che l'illegalità materiale della recinzione, subordinatamente di un tratto della stessa, é indiscussa. Anche per quanto concerne la posa di una recinzione metallica al mapp. __________ il ricorrente deve dunque essere semplicemente rinviato alla presentazione di una domanda di costruzione. Domanda che - riservata l'ipotesi in cui l'accertamento della superficie boschiva del mapp. __________ dovesse escludere totalmente dalla stessa quel manufatto - dovrà seguire la procedura ordinaria (è pertanto esclusa la via della notifica istituita agli art. 11 cpv. 1 LE 1991 e 6 lett. b cifra 2 RLE 1992), essendo in discussione l'applicazione dell'art. 24 LPT: ciò che rende imprescindibile il rilascio di un'(esplicita) autorizzazione cantonale da parte del dipartimento in applicazione degli art. 25 LPT e 7 cpv. 5 LE 1991 (cfr. sentenze inedite TCA 26 gennaio 1995 in re C., consid. 2.; 10 giugno 1994 in re P., consid. 2.3).

6. Sulla scorta di quanto precede il ricorso deve dunque essere parzialmente accolto. La risoluzione governativa impugnata deve di conseguenza essere riformata nel senso che, annullata la decisione municipale 2 agosto 1994, gli atti vengono ritornati al municipio di __________ affinché rilasci al ricorrente la licenza edilizia concernente il muro di cinta ai mapp. __________ e __________ come alla domanda di costruzione 24 marzo 1992. Il rilascio della licenza edilizia per la costruzione del muro lungo il mapp. __________ deve tuttavia essere: a) subordinato alla preventiva presentazione da parte di __________ della decisione di accertamento della superficie boschiva del predetto mappale ai sensi dell'art. 10 cpv. 1 LFo; b) limitato alla porzione edificabile del fondo risultante dal predetto accertamento, ad esclusione dunque del bosco. Il giudizio governativo deve inoltre essere modificato, per quanto concerne l'intervento in qualità di autorità di vigilanza sui comuni, nel senso che anche per la recinzione metallica posata al mapp. __________ il municipio di __________ dovrà, per il momento, limitarsi a richiedere la presentazione di una domanda di costruzione in sanatoria. Non vi é invece motivo per modificare l'assegnazione di ripetibili effettuata dal Governo.

7. La tassa di giudizio deve essere posta a carico di __________, poiché soccombente (art. 28 PAmm), il quale é inoltre condannato a rifondere all'insorgente un adeguato importo per ripetibili (art. 31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 24 LPT, 14, 21, 56 LE 1973, 18, 28, 31, 46 PAmm dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso é parzialmente accolto. Di conseguenza i dispositivi n. 1.2. e 1.3. della risoluzione 26 aprile 1995 (n. 2292) del Consiglio di Stato sono modificati come segue:

"1.2. Gli atti vengono ritornati al municipio di __________ affinché rilasci a __________ la licenza edilizia per la costruzione del muro di cinta ai mapp. __________ e __________ come alla domanda di costruzione 24 marzo 1992. Il rilascio della licenza edilizia per la costruzione del muro lungo il mapp. __________ dovrà tuttavia essere: a) subordinato alla preventiva presentazione da parte di __________ della decisione di accertamento della superficie boschiva del predetto mappale ai sensi dell'art. 10 cpv. 1 LFo; b) limitato alla porzione edificabile del fondo risultante dal predetto accertamento, ad esclusione dunque del bosco.

1.3. Al municipio é fatto obbligo di richiedere a __________ la presentazione di una domanda di costruzione in sanatoria relativamente: a) all'ampliamento abusivo del ripostiglio al sub. D del mapp. __________; b) alla posa abusiva di una recinzione metallica sempre al mapp. __________."

§ Gli altri dispositivi (n. 1.1. e 2) della predetta risoluzione governativa vengono invece confermati.

2. La tassa di giudizio, di fr. 800.-- (ottocento), é posta a carico di __________ in ragione di fr. 600.-- (seicento) e di __________ in ragione di fr. 200.-- (duecento). __________ é inoltre condannato a rifondere a __________ fr. 400.-- (quattrocento) per ripetibili.

3. · Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo:

Il presidente: Il segretario: