Appeal dismissed due to judge's prior involvement in first instance proceedings violating recusal rules.

Reviziji se ugodi, sodba sodišča druge stopnje se razveljavi in zadeva vrne temu sodišču v ponovno odločanje.

Odločba o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

V 5. točki prvega odstavka 70. člena ZPP pa je določeno, da sodnik ne sme opravljati sodniške funkcije, če je v isti zadevi sodeloval v postopku pred nižjim sodiščem. Sodelovanje v postopku nedvomno pomeni opravljanje procesnih dejanj, ki jih ZPP ureja v drugem delu z določbami o postopku pred sodiščem prve stopnje (179. in naslednji členi). Med taka procesna dejanja spada tudi sklep o spremembi tožbe (4. točka prvega odstavka 270. člena ZPP v zvezi s 184. členom ZPP).

[OBRAZLOŽITEV]

V sporu pravdnih strank, ki sta razvezana zakonca, je sodišče prve stopnje s sodbo odločilo, da mora toženec plačati tožnici tolarsko vrednost 32.900 DEM, kar predstavlja 3.191.300 SIT, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15.4.1999 dalje, medtem ko je višji zahtevek zavrnilo. Prisojeni znesek predstavlja po ugotovitvah sodišča prve stopnje vrednost polovice uporabnine, ki gre tožnici kot solastnici do ene polovice skupne hiše zato, ker zaradi toženčevega ravnanja ni mogla souporabljati skupne hiše. Sodišče druge stopnje je toženčevo pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje zavrnilo in prvostopenjsko sodbo potrdilo.

V reviziji zoper sodbo sodišča druge stopnje je toženec uveljavljal bistveno kršitev določb pravdnega postopka in zmotno uporabo materialnega prava ter predlagal, naj se sodba sodišča druge stopnje razveljavi in zadeva vrne drugemu senatu pritožbenega sodišča. V razlogih revizije utemeljuje oba uveljavljena revizijska razloga. Med razlogi bistvene kršitve določb pravdnega postopka pa opozarja na kršitev iz 2. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta je po revizijskih izvajanjih podana zato, ker je v pritožbenem postopku dvakrat sodelovala sodnica, ki je sodelovala tudi že v postopku na prvi stopnji, ko je v sporni zadevi med postopkom izdala sklep o dopustitvi spremembe tožbe.

Revizija je bila vročena Državnemu tožilstvu Republike Slovenije, ki se o njej ni izjavilo in tožnici, ki na revizijo ni odgovorila (tretji odstavek 375. člena Zakona o pravdnem postopku, naprej ZPP).

Revizija je utemeljena.

V reviziji se uveljavlja bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 2. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta določa, da je bistvena kršitev določb pravdnega postopka podana vselej, če je pri izdaji sodbe med drugim sodeloval sodnik, ki bi moral biti po zakonu izločen (1. do 5. točka prvega odstavka 70. člena). V 5. točki prvega odstavka 70. člena ZPP pa je določeno, da sodnik ne sme opravljati sodniške funkcije, če je v isti zadevi sodeloval v postopku pred nižjim sodiščem. Kaj predstavlja pojem sodelovanja v postopku pred nižjim sodiščem, navedeni predpis posebej ne določa. Ker pa je navedeno določilo sedaj veljavnega ZPP drugačno kot pa ustrezno določilo 5. točke prvega odstavka 71. člena prej veljavnega ZPP 1977, po katerem je bil sodnik izločen "če je v isti zadevi sodeloval pri izdaji odločbe nižjega sodišča", ne more biti dvoma, da je po sedaj veljavni navedeni določbi izločen v pritožbenem postopku vsak sodnik, ki je opravil kakšno procesno dejanje v postopku pred nižjim sodiščem. Sodelovanje v postopku tako nedvomno pomeni opravljanje procesnih dejanj, ki jih ZPP ureja v drugem delu z določbami o postopku pred sodiščem prve stopnje (179. in naslednji členi). Med taka procesna dejanja spada tudi sklep o spremembi tožbe (4. točka prvega odstavka 270. člena ZPP v zvezi s 184. členom ZPP).

V obravnavanem primeru se zatrjuje, da je pri izdaji izpodbijane sodbe sodelovala v pritožbenem postopku sodnica, ki je med postopkom na prvi stopnji izdala v zadevi sklep o spremembi tožbe. Ta v reviziji zatrjevana okolnost je potrjena s podatki spisa (list. št. 39). Ker je tako izkazano, da je pri izdaji izpodbijane pravnomočne sodbe sodišča druge stopnje sodelovala sodnica, ki bi morala biti izločena iz razlogov 5. točke prvega odstavka 70. člena ZPP, ker je v isti zadevi sodelovala v postopku pred nižjim sodiščem, je bila z izpodbijano sodbo sodišča druge stopnje zagrešena bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 2. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V skladu z določilom prvega odstavka 379. člena ZPP je moralo zato revizijsko sodišče razveljaviti sodbo sodišča druge stopnje in mu vrniti zadevo v ponovno odločanje. O pritožbi toženca bo moral tako odločiti senat pritožbenega sodišča, v katerem ne bo sodelovala sodnica, ki je izločena po zakonu. Ta odločitev ne vsebuje drugih napotkov razen glede sestave senata, ker zaradi razveljavitve sodbe iz procesnih razlogov revizijsko sodišče ni moglo preizkušati obstoja ostalih v reviziji uveljavljanih kršitev.

Odločba o stroških revizijskega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.