Appeal partially allowed; temporary injunction issued for specific claims but rejected for others in ongoing civil proceedings.

Pritožbi se delno ugodi, odločitev sodišča prve stopnje se v 2., 3. in 4. odstavku izreka razveljavi ter zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

V ostalem se pritožba zavrne in v nerazveljavljenem delu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

V okviru pravdnega postopka, ki je že v teku, je možno izdati le takšno začasno odredbo, s katero se zavaruje terjatev tožnika, ki je predmet tožbenega zahtevka.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom predlog tožnikov za izdajo začasne odredbe zavrnilo z obrazložitvijo, da tožnika s predmetno začasno odredbo zahtevata nekaj povsem drugega kot s tožbenim zahtevkom, to pa po oceni sodišča prve stopnje pomeni, da verjeten obstoj terjatve, kot ga za izdajo začasne odredbe zahteva določilo 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur.l. RS, št. 51/98; ZIZ), ni podan.

Zoper navedeno odločitev sodišča prve stopnje se pravočasno pritožujeta tožnika. V pritožbi uveljavljata pritožbena razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava po 2. in 3. točki 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur.l. RS, št. 26/99; ZPP). Poudarjata, da je verjetnost obstoja terjatve nedvomno izkazana. Tožnika jo izkazujeta z navedbami in dokazi, podanimi in predlaganimi v tožbi, gre za izkaz verjetnosti obstoja terjatve po osnovnem tožbenem zahtevku. Začasno odredbo v postopku v pravdi zaradi motenja posesti je po njunem mnenju treba izdati, zato da se prepreči nasilje, storjeno z nasutjem kupa kamenja na sporno zemljišče, kakor tudi da se prepreči nastanek težko nadomestljive škode. Spremembe nasilno izvaja toženec. Da z začasno odredbo zahtevata nekaj drugega kot v tožbenem zahtevku, po njunem mnenju še ne pomeni, da nista izkazala verjetnega obstoja terjatve. Pogoje za izdajo začasne odredbe je namreč potrebno presojati po 272. členu v zvezi s 427. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur.l. RS, št. 51/98; ZIZ), za to pa so izpolnjeni vsi pogoji, pri čemer odločitve sodišča prve stopnje v tej smer sploh ni mogoče preizkusiti. Predlagata, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep spremeni tako, da njunemu predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi, tožencu pa naloži v plačilo nastale pravdne stroške, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje do plačila, podredno, da napaden sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve s topnje v novo odločanje.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče sprejema stališče sodišča prve stopnje, da je v okviru pravdnega postopka, ki je že v teku, možno izdati le takšno začasno odredbo, s katero se zavaruje terjatev tožnika, ki je predmet tožbenega zahtevka. S predlogom za izdajo začasne odredbe namreč načeloma ni nič drugače kot s tožbenim zahtevkom: tožbeni zahtevek je predmet spora in kar ni predmet spora, o tem sodišče ne odloča. Glede na to, da se z začasno odredbo lahko doseže začasno sodno varstvo pravic tožnika, o začasni odredbi sodišče odloča le v primeru, ko tožnik pravice, na katerih gradi začasno odredbo, s tožbenim zahtevkom sploh uveljavlja.

Ne strinja pa se pritožbeno sodišča z obrazložitvijo sodišča prve stopnje, da tožniki v konkretnem primeru s (celotnim) predlogom za izdajo začasne odredbe zahtevajo nekaj povsem drugega kot s tožbenim zahtevkom ter da zato izdaja začasne odredbe ni utemeljena (v celoti). Po prepričanju pritožbenega sodišča to velja le za del, kjer tožniki z začasno odredbo zahtevajo odstranitev kupa navoženega večjega kamenja, torej glede 1. točke predloga, medtem ko glede ostalega dela začasne odredbe enaki razlogi sodišča prve stopnje za zavrnitev predloga niso sprejemljivi. Po oceni pritožbenega sodišča se predlog za začasno odredbo v delu, s katerim se tožencu prepoveduje spreminjanje dejanskega stanja na zemljišču parc.št. 354/4 in 354/2 k.o. ... in tri metre od ograje v notranjost teh parcel, nadalje delu predloga, s katerim sodišče za primer, da bi ravnal v nasprotju z navedeno prepovedjo, tožencu izreka denarno kazen ter nenazadnje tudi točki, kjer je določena časovna veljavnost predlagane začasne odredbe, s tožbenim zahtevkom ne razhaja in bi izdaja začasne odredbe pomenila zavarovanje terjatve tožnika, ki je predmet tožbenega zahtevka.

Sodišče prve stopnje bo moralo v okviru tožbenih navedb zakonske pogoje iz 272. člena ZIZ glede 2., 3. in 4. točke predloga za začasno odredbo presojati ponovno. Odločitev o delni razveljavitvi izpodbijanega sklepa je pritožbeno sodišče sprejelo na podlagi določbe 3. točke 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. O stroških pritožbe bo v skladu z določbo tretjega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ odločeno s končno odločbo.

Pritožbeno sodišče na koncu še poudarja, da je zmotna pritožbena navedba tožnikov, da bi bilo v tej zadevi potrebno uporabiti določila, ki veljajo za postopek zaradi motenja posesti (28. poglavje ZPP), saj tožniki v tej zadevi niso vložili motenjske, temveč tako imenovano konfesorno tožbo.