Appeal allowed; seizure attempt deemed non-existent rather than failed, invalidating stay of execution order.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

Glede na to, da prvi poskus rubeža ni bil brezuspešen, temveč sploh ni bil opravljen, pogoji za ustavitev izvršbe iz razloga, ker upnik v roku treh mesecev ni predlagal ponovnega rubeža, niso izpolnjeni.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je dne 23.01.2001 s sklepom odločilo, da se izvršba ustavi (1. točka izreka), da se stroški izvršiteljice odmerijo v znesku 17.018,76 SIT (2. točka izreka) in da je izvršiteljica dolžna upniku vrniti predujem v znesku 28.481,24 SIT (3. točka izreka).

Upnik se je zoper navedeni sklep pravočasno pritožil zaradi bistvene kršitve določb postopka in zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Navedel je, da izpodbijani sklep nima pravnega pouka, s čemer je sodišče prve stopnje zagrešilo relativno bistveno kršitev določb postopka. Poleg tega je v obrazložitvi navedlo, da rubež ni bil uspešen, ker se pri dolžniku niso našle stvari, ki so lahko predmet izvršbe. Izvršiteljica je na narok zamudila približno 45 minut. Dolžnika takrat ni bilo več doma, zato rubež ni bil opravljen. Izvršiteljica zapisnika ni naredila na kraju samem, zato ga zakonita zastopnica upnika ni mogla podpisati. Namesto zapisnika je prejel izpodbijani sklep. Ker ni moč šteti, da je šlo za brezuspešen poskus rubeža, je izpodbijani sklep nepravilen tudi v delu, v katerem je sodišče priznalo in odmerilo stroške izvršiteljici, saj opravljenih dejanj ni bilo. Predlagal je, da sodišče druge stopnje izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek ter zahteval, da se povračilo stroškov pritožbenega postopka naloži izvršiteljici.

Pritožba je utemeljena.

Zakon o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) v 1. odst. 88. člena določa, da gre za brezuspešen poskus rubeža takrat, kadar se pri rubežu ne najdejo stvari, ki so lahko predmet izvršbe. V konkretnem primeru pa so navedbe izvršiteljice v poročilu z dne 12.09.2000 (list. št. 15) nasprotujoče. Iz navedenega poročila namreč izhaja, da rubež "ni bil opravljen", ker je bilo na kraju samem ugotovljeno, da dolžnik nima rubljivih predmetov. V nadaljevanju je še zapisano, da je na naslovu Č... 16 na V... stanovanjska hiša, ki je do 1/2 last direktorja družbe in na kateri ni označeno ime ali sedež dolžnika. Vendar se sedež družbe - dolžnika po podatkih sodnega registra ni spremenil. Po izjavi direktorja družbe, g. F., ki jo je izvršiteljica povzela v poročilu, pa naj bi bilo "podjetje v mirovanju". Ker je glede na navedeno izjavo in podatke sodnega registra sedež dolžnika očitno še vedno na naslovu Č.. 16 na V..., bi morala v skladu s sklepom o izvršbi izvršiteljica zarubiti vse (rubljive) predmete na naslovu dolžnikovega sedeža. Če bi bilo pri tem zarubljeno kaj, kar ni v lasti dolžnika temveč tretjih oseb (npr. direktorja družbe), pa ZIZ v 1. odst. 64. člena daje tretji osebi možnost, da vloži t.i. ugovor tretjega. Prav tako v spisu ni podlage za ugotovitev, da je g. F. lastnik 1/2 stanovanjske hiše na navedenem naslovu.

Iz poročila izvršiteljice tako izhaja, da prvi poskus rubeža ni bil brezuspešen temveč sploh ni bil opravljen, saj se je ta "zadovoljila" z ogledom izpraznjenega prostora, v katerem naj bi dolžnik uradoval. Zato sodišče druge stopnje zaključuje, da v konkretnem primeru pogoji za ustavitev izvršbe po 2. odst. 88. člena ZIZ niso izpolnjeni.

Utemeljen je tudi očitek pritožnika, da zapisnik ni bil sestavljen na kraju rubeža. Da zapisnik, ali vsaj za kasnejšo sestavo zapisnika potrebne zapiske, sestavi na kraju samem, izvršiteljici nalaga tudi 55. člen Pravilnika o opravljanju dela izvršitelja. Ker zapisnik ni bil sestavljen, upnik, kljub udeležbi na rubežu ni mogel vedeti, da bo izvršiteljica rubež štela za neuspešen, saj to na kraju samem ni bilo ugotovljeno. Prav tako v spisu tudi ni listine, ki bi potrjevala, da je bil upnik seznanjen z določbami 88. člena ZIZ, kakor je to zatrjevano v poročilu. Ob tem je še dodati, da za odločitev o tem, ali so podani pogoji za ustavitev izvršbe, ne zadostuje zgolj poročilo izvršiteljice, saj gre za enostransko izjavo o poteku izvršilnega dejanja - rubeža.

Glede na navedeno je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep na podlagi 3. točke 365. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 15. členom ZIZ razveljavilo ter zadevo vrnilo v nov postopek, da sodišče prve stopnje opravi rubež dolžnikovih premičnin v skladu z 82. in naslednjimi členi ZIZ.

O stroških pritožbenega postopka bo odločeno s končno odločbo (3. odst. 165. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).