Appeal allowed; mortgage must be assessed for interim order necessity despite lack of land registry entry.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. Oločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

1. Načeloma se je mogoče strinjati s stališčem, da hipoteka, ki pomeni stvarno pravico absolutne narave, predstavlja kvalitetnejšo obliko pravnega varstva kot začasna odredba, ki ne povzroča stvarnopravnih učinkov (2. odst. 271. čl. ZIZ). Vendar pa je treba v vsakem primeru presoditi, ali je pravovarstveni cilj obeh pravnih sredstev isti - če ni, se utegne izkazati, da stranka utemeljeno zahteva zavarovanje svoje terjatve (še) z izdajo začasne odredbe.

2. Hipoteka se pridobi na podlagi zakona v trenutku, ko so izpolnjeni z zakonom določeni pogoji (2. odst. 64. čl. ZTLR). Gre za t.i. zakonito zastavno pravico na nepremičnini, ki pa pridobi publicitetne učinke šele z vpisom v zemljiško knjigo (5. čl. ZZK). Tudi za vpis take hipoteke je potrebna ustrezna zemljiškoknjižna listina (21. čl. ZZK), kar bo praviloma deklaratorna (ugotovitvena) sodna odločba o izpolnitvi z zakonom določenih pogojev za pridobitev te stvarne pravice (24. čl. ZZK in 2. odst. 64. čl. ZTLR).

3. Prepoved, da dolžnik ne sme odtujiti ali obremeniti svoje nepremičnine ali stvarnih pravic, ki so v njegovo korist vknjižene na nepremičnini, z vknjižbo te prepovedi v zemljiški knjigi (2. tč.

1. odst. 271. čl. ZIZ), omejuje dolžikovo razpolagalno sposobnost in je zato zaznamba te prepovedi ovira za dovolitev vpisov na podlagi dolžnikovih razpolagalnih dejanj (5. tč. 86. čl. ZZK). Tak učinek očitno želi upnik s predlogom za izdajo začasne odredbe doseči v tem postopku zavarovanja. Pred zanikanjem utemeljenosti upnikovega predloga za izdajo začasne odredbe (ali pa morda celo zanikanjem pravnega interesa zanjo) bi moralo torej sodišče prve stopnje ugotoviti, kakšen interes zasleduje upnik z njeno izdajo in ali že obstoječa (pa v zemljiško knjigo ne vpisana) hipoteka ta interes zagotavlja oziroma ali krije vse nevarnosti, na katere se sklicuje upnik v svojem predlogu.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe, s katero naj bi se dolžnici prepovedala odtujitev ali obremenitev nepremičnine parc. št. 3, vl. št. 147 k.o. R..., parc. št. 6, vl. št. 179 k.o. R..., parc. št. 566/4 in 507, obe vl. št. 100 k.o. R... ali stvarnih pravic, ki so v njeno korist vknjižene na tej nepremičnini z vknjižbo te prepovedi v zemljiški knjigi in veljavnostjo do izplačila predlagateljeve (upnikove) terjatve. Obenem je predlagatelju začasne odredbe naložilo, da nasprotni stranki povrne 44.340,00 SIT stroškov postopka.

Upnik se je zoper sklep pravočasno pritožil iz vseh pritožbenih razlogov Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 15. čl. Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ). Navaja, da njegova terjatev ni z ničemer zavarovana, saj v zemljiški knjigi ni izvršena zaznamba tega postopka niti ni zakonite zastavne pravice, da bi ta lahko učinkovala zoper vsakogar, torej nima varstva, na katerega se sklicuje sodišče prve stopnje. Ker sodišče v delitvenem sklepu ni odredilo zakonite zaznambe v zemljiški knjigi, je nujno, da svojo terjatev zavaruje z začasno odredbo.

Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za začasno odredbo ugodi ali pa ga razveljavi in zadevo vrne sodišču v novo odločanje. Pritožba je utemeljena. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da predlog za izdajo začasne odredbe ni utemeljen, ker imajo upnik in drugi solastniki nepremičnine na podlagi 2. odst. 124. čl. Zakona o nepravdnem postopku (v nadaljevanju ZNP) na nepremičnini, ki je predmet delitve, zakonito zastavno pravico do višine vrednosti njihovih v sklepu o delitvi ugotovljenih deležev, vse dokler niso v celoti poplačani, kar predstavlja celo boljše zavarovanje upnikove terjatve, kot bi ga lahko dosegel z začasno odredbo.

Načeloma se je sicer mogoče strinjati s stališčem, da hipoteka, ki pomeni stvarno pravico absolutne narave, predstavlja kvalitetnejšo obliko pravnega varstva kot začasna odredba, ki ne povzroča stvarnopravnih učinkov (2. odst. 271. čl. Zakona o izvršbi in zavarovanju, v nadaljevanju ZIZ). Vendar pa je treba v vsakem primeru presoditi, ali je pravovarstveni cilj obeh pravnih sredstev isti - če ni, se utegne izkazati, da stranka utemeljeno zahteva zavarovanje svoje terjatve (še) z izdajo začasne odredbe. Hipoteka se pridobi na podlagi zakona v trenutku, ko so izpolnjeni z zakonom določeni pogoji (2. odst. 64.

čl. Zakona o temeljnih lastninskopravnih razmerjih, v nadaljevanju ZTLR). Enega od takih načinov pridobitve hipoteke ureja določilo 2. odst. 124. čl ZNP. Gre za t.i. zakonito zastavno pravico na nepremičnini, ki pa pridobi publicitetne učinke šele z vpisom v zemljiško knjigo (5. čl. Zakona o zemljiški kjnigi, v nadaljevanju ZZK). Tudi za vpis take hipoteke je potrebna ustrezna zemljiškoknjižna listina (21. čl. ZZK), kar bo praviloma deklaratorna (ugotovitvena) sodna odločba o izpolnitvi z zakonom določenih pogojev za pridobitev te stvarne pravice (24.

čl. ZZK in 2. odst. 64. čl. ZTLR). Kot navaja pritožnik in kot izhaja iz podatkov spisa (zaznamka z dne 2.4.2001 o podatkih, vpisanih v zemljiško knjigo), zakonita zastavna pravica na nepremičnini po 2. odst. 124. čl. ZNP v konkretnem primeru ni vpisana v zemljiški knjigi, njen obstoj pa tudi ni bil ugotovljen s sklepom nepravdnega sodišča. To pa pomeni, da podatek o obstoju te stvarne pravice ni javno objavljen in s tem vsakomur znan. Povedano drugače, če določen podatek, ki je pomemben za pravni promet (kar obstoj hipoteke nedvomno je) ni vpisan v zemljiško knjigo, tretji za ta podatek ni dolžan vedeti (t.i. negativni publicitetni učinek vpisa v zemljiško knjigo).

Sodišče sme v zavarovanje denarne terjatve izdati med drugim začasno odredbo, ki je v prepovedi, da dolžnik ne sme odtujiti ali obremeniti svoje nepremičnine ali stvarnih pravic, ki so v njegovo korist vknjižene na nepremičnini, z vknjižbo te prepovedi v zemljiški knjigi (2. tč.

1. odst. 271. čl. ZIZ), kar upnik predlaga tudi tem primeru. Takšna prepoved omejuje dolžikovo razpolagalno sposobnost in je zato zaznamba te prepovedi ovira za dovolitev vpisov na podlagi dolžnikovih razpolagalnih dejanj (5. tč. 86. čl. ZZK). Tak učinek očitno želi upnik s predlogom za izdajo začasne odredbe doseči v tem postopku zavarovanja. Pred zanikanjem utemeljenosti upnikovega predloga za izdajo začasne odredbe (ali pa morda celo zanikanjem pravnega interesa zanjo) bi moralo torej sodišče prve stopnje ugotoviti, kakšen interes zasleduje upnik z njeno izdajo in ali že obstoječa (pa v zemljiško knjigo ne vpisana) hipoteka ta interes zagotavlja oziroma ali krije vse nevarnosti, na katere se sklicuje upnik v svojem predlogu.

Pritožbeno sodišče je zato na podlagi določila 3. tč. 365. čl. ZPP v zvezi s 15. čl. ZIZ izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek. Okoliščine, ki jih mora oceniti sodišče prve stopnje pred ponovno odločitvijo o upnikovem predlogu, so razvidne iz gornje obrazložitve. Pred morebitno izdajo začasne odredbe pa bo moralo glede na to, da so dani pogoji za predhodno odredbo (257. čl. ZIZ), pretehtati tudi, ali je začasna odredba sploh dopustna (269. čl. ZIZ). Naj bo na tem mestu le še opozorjeno, da bo moralo sodišče prve stopnje v nadaljevanju postopka od pooblaščenke dolžnice (ki je doslej podala odgovor na predlog, v katerem je priglasila stroške, ki jih je sodišče prve stopnje dolžnici tudi priznalo) zahtevati pooblastilo (98.

čl. ZPP v zvezi s 15. čl. ZIZ), saj se ta v postopku zavarovanja sklicuje očitno na pooblastilo, ki ga je predložila v nepravdnem postopku, kar pa ni ustrezno pooblastilo tudi v tem postopku.