Appeal allowed: Double deposit return requires fault under ZOR; first instance erred on fault and facts.

Pritožbi se ugodi. Izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Stroški pritožbenega postopka so nadaljnji pravdni stroški.

[JEDRO]

Določbe ZOR o ari veljajo tudi za predpogodbo kot posebno vrsto pogodbe.

[OBRAZLOŽITEV]

Tožena stranka je ena od treh pogodbenih strank, ki so kot prodajalke s tožencem kot kupcem sklenile predpogodbo, s katero so se mu zavezale takoj, ko bo za stavbo, ki so jo nameravale zgraditi, izdano gradbeno dovoljenje, prodati točno določeno stanovanje v V. nadstropju s teraso. Toženec se je s predpogodbo zaradi učvrstitve dogovora o sklenitvi glavne pogodbe zavezal plačati aro. Ker do izgradnje stanovanja, ki bi moralo biti predmet prodajne pogodbe, ni prišlo, tudi glavna pogodba ni bila sklenjena, tožnik pa je od toženke kot ene od sopogodbenic na nasprotni strani zahteval vrnitev dvojne are.

Sodišče prve stopnje je menilo, da je njegov zahtevek utemeljen, toženo stranko pa je zaradi tega, ker je že po vložitvi tožbe aro v enkratnem znesku tožniku plačala, zavezalo k plačilu le še enkratnega zneska are. Poleg tega jo je zavezalo tožniku povrniti na 182.204,00 SIT odmerjene pravdne stroške skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od izdaje sodbe do plačila. Tožena stranka se zoper takšno sodbo pravočasno pritožuje. Uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l.

RS, št. 26/99, v nadaljevanju ZPP) ter predlaga njeno spremembo z zavrnitvijo tožbenega zahtevka, podrejeno pa razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom. Najprej trdi, da je sodišče prve stopnje zanemarilo dejstvo, da tožena stranka sploh ni bila tista pogodbena stranka, ki je od tožnika kot sopogodbenika prejela znesek, v predpogodbi izrecno poimenovan kot ara za utrditev namena sklenitve prodajne pogodbe. Že v predpogodbi je bila ara deklarirana predvsem kot sredstvo zavarovanja prodajalca, ki obdrži znesek are v primeru, če kupec odstopi od pogodbe, kot odškodnino.

V pogodbi ni določb o vrnitvi dvojne are, zakonske določbe, ki urejajo predpogodbo, pa are sploh ne omenjajo. Ker vprašanje are v zvezi s predpogodbo sploh ni z zakonom urejeno, pridejo v poštev le pogodbena določila. Zato v konkretnem primeru odločitev o tem, da je tožena stranka dolžna vrniti dvojno aro, nima materialnopravne podlage. Nadalje ni krivda tožene stranke, da stanovanje, ki je bilo predmet predpogodbe, ni bilo nikoli zgrajeno in ni moglo postati predmet prodajne pogodbe. Tožena stranka ni bila izvajalec gradbenih del, niti ni bila projektant, zato je vsaka njena krivda za neizpolnitev obveznosti iz pogodbe izključena.

V njeni moči tudi ni bilo vplivati na vsebino lokacijskega in gradbenega dovoljenja, s katerima je bila prvotno predvidena gradnja spremenjena in zgraditev stanovanja, ki je bilo predmet predpogodbe, ni bila mogoča. Tožena stranka je bila v poslu zgolj posrednik, ki je tržil nepremičnine ostalih udeležencev, zaradi česar je nastopala kot njihov pooblaščenec, po povedanem pa bi bilo v nasprotju z načelom pravičnosti, da bi kot posrednica odgovarjala za napake izvajalcev in njihove kršitve dogovorov o izvedbi gradbenih projektov. Zato je prepričana, da v tej zadevi ni pasivno legitimirana, pač pa bi morala tožeča stranka s tožbo zajeti dejanske izvajalce, ki so po njenem prepričanju odgovorni, da dogovorjen projekt ni bil izveden do konca.

Pritožba je utemeljena. Po določbi prvega odstavka 79. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 22/80, v nadaljevanju ZOR) je ara znesek denarja ali določena količina drugih nadomestnih stvari, ki jih ena stranka da drugi ob sklenitvi pogodbe kot znak, da je pogodba sklenjena in kot zagotovilo, da se bo izpolnila obveznost iz pogodbe. Po svoji funkciji je ara torej znak, da je bila pogodba sklenjena in sredstvo učvrstitve pogodbenih obveznosti. Pravice in obveznosti strank v obligacijskem razmerju so točno določene s pogodbo.

Vsaka stranka je upravičena zahtevati realizacijo svoje pravice in dolžna izvršiti svojo obveznost. Institut are je (poleg odgovornosti za stvarne in pravne napake, čezmernega prikrajšanja in retencijske pravice) eden od institutov stvarne učvrstitve položaja strank, predvsem pa upnika, v obligacijskopravnem razmerju (instituta osebne učvrstitve obvezno pravnega razmerja sta predvsem poroštvo ter pogodbena kazen oziroma penali). Določbe o ari se nahajajo v splošnem delu ZOR, v poglavju o nastanku obveznosti, znotraj tega poglavja pa v oddelku o pogodbi in v prvem odseku tega oddelka, ki ureja sklenitev pogodbe.

Ta okoliščina kaže na to, da določbe o ari veljajo za vse tiste pogodbe, pri katerih je po naravi stvari oziroma razmerja, ki se s konkretno pogodbo ureja, položaj strank z inštitutom are sploh mogoče zavarovati. Po presoji sodišča druge stopnje je tudi predpogodba takšna pogodba, da je v zvezi z njo dogovor o ari mogoč. Po določbi prvega odstavka 45. člena ZOR je namreč tudi predpogodba pogodba, le, da je njen predmet specifičen: obveznost, da bo pozneje sklenjena druga, glavna pogodba. Nadalje pa pritožbeno sodišče meni tudi, da glede are tudi takrat, ko je dogovorjena ob sklenitvi predpogodbe in zaradi zagotovitve realizacije določb predpogodbe, veljajo določbe iz 79. do vključno 83.

člena ZOR. Glede na to, da ZOR za predpogodbo, ki je le ena od številnih različnih vrst pogodb, ne predpisuje kaj drugega, ni razloga, da tista ureditev, ki velja za vse ostale pogodbe, ne bi veljala za predpogodbo. Zaradi tega je materialnopravno pravilno stališče prvostopnega sodišča, da je treba o vračilu are odločiti skladno s (kogentnimi) določbami 79. do 83. člena ZOR, če pride do neizpolnitve predpogodbe, v zvezi s katero je bila dogovorjena ara. Sodišče prve stopnje je v konkretnem primeru ugotovilo: - da je bil predmet predpogodbe, ki jo je tožnik dne 7.7.1998 sklenil s toženo in še dvema drugima pogodbenima strankama, obveznost njegovih sopogodbenikov z njim skleniti prodajno pogodbo za trisobno stanovanje s teraso v V. nadstropju večstanovanjske hiše v Trzinu, - da je bila dogovorjena sklenitev glavne (prodajne) pogodbe v času po tem, ko bo prodajalec pridobil gradbeno dovoljenje, - da je tožnik plačal 1.125.680,41 SIT are na račun Kraškega zidarja kot enega od prodajalcev, to aro pa je dobil, skupaj z obrestmi, vrnjeno po vložitvi tožbe in - da do sklenitve glavne pogodbe ni prišlo in tudi ne more priti, ker ni mogoče realizirati obveznosti iz predpogodbe in sicer zato, ker stanovanje, ki bi po glavni pogodbi moralo biti prodano tožniku, sploh ni bilo zgrajeno.

Teh dejanskih ugotovitev pritožba ne izpodbija, izpodbija pa materialnopravno presojo, ki jo je sodišče prve stopnje iz njih izpeljalo in sicer, da je za nemožnost realizacije predpogodbe odgovorna tožena stranka. V zvezi s tem uveljavlja tudi pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ko trdi, da ni bila ne izvajalec in ne projektant gradnje, da ni prejela are in da ni mogla vplivati na vsebino lokacijskega in gradbenega dovoljenja, s katerima je bila prvotno predvidena gradnja spremenjena in je postala zgraditev stanovanja, ki bi moralo biti prodano tožniku, nemogoča.

Evidentno torej je, da do sklenitve glavne pogodbe ni prišlo zato, ker bi bile ovire na strani tožnika, ampak zaradi razlogov, ki so na strani tožene stranke. Vendar pa takšna ugotovitev še ne pomeni uresničitve zakonskega dejanskega stana iz drugega odstavka 80. člena ZOR, ki določa, da če je za neizpolnitev pogodbe odgovorna (to je kriva) stranka, ki je prejela aro, sme druga stranka po lastni izbiri zahtevati bodisi izpolnitev pogodbe, če je to še mogoče, ali povrnitev škode in vrnitev are ali pa vrnitev dvojne are. Okoliščina, da so razlogi za neizpolnitev predpogodbe na strani tožnikovih sopogodbenic, namreč še ne pomeni nujno tudi, da je na njihovi strani za to podana tudi krivda.

Brez krivde (odgovornosti) pa pogodbena stranka, ki je prejela aro, ni dolžna vrniti dvojnega zneska are. Če krivde ni, potem je treba presojati enako kot v primerih, ko pogodbeni stranki sporazumno razdreta pogodbo, ali ko do neizpolnitve pogodbe ni prišlo zaradi vzroka, za katerega ne odgovarja nobena od strank (npr. zaradi višje sile). V takih primerih, pa tudi takrat, ko sta za neizpolnitev pogodbe krivi obe pogodbeni stranki, je aro sicer treba vrniti, ne pa tudi dvojne are. Za takšno zavezo v določbah 80. člena ZOR in sledečih, ni podlage.

Ker je sodišče prve stopnje očitno menilo, da za uporabo drugega odstavka 80. člena ZOR in za zavezo tožene stranke vrniti dvojno aro, zadošča že, če so bili razlogi za neizpolnitev predpogodbe na strani tožnikovih sopogodbenic, ni ugotovilo vseh pravno relevantnih dejstev, ki bi jih za materialnopravno pravilno odločitev moralo ugotoviti: ugotovilo predvsem ni tistih okoliščin, ki bi pokazale, ali je podana krivda tožnikovih sopogodbenic iz predpogodbe za to, da do sklenitve glavne pogodbe ni prišlo in ne more priti. Ugotovilo je le, da stanovanje ni bilo zgrajeno.

V zvezi z navedenim je sodišče prve stopnje torej delno zmotno uporabilo materialno pravo, v posledici tega pa je delno nepopolno ugotovilo dejansko stanje, zaradi česar je moralo sodišče druge stopnje pritožbi tožene stranke ugoditi, izpodbijano sodbo pa razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Pri tem pa ni našlo nobenega razloga, zaradi katerega bi moralo (oziroma sploh smelo) odrediti, naj se nova glavna obravnava opravi pred drugim senatom oziroma sodnikom posameznikom (356. člen ZPP). Ne glede na razveljavitev izpodbijane sodbe pa sodišče druge stopnje dodaja še, da je po njegovem prepričanju materialnopravno pravilno naziranje prvostopnega o solidarni odgovornosti subjektov, ki so v predpogodbi nastopali kot prodajalci.

V tem svojstvu so se tožniku kot kupcu zavezali vsi trije in ni res, da bi tožena stranka nastopala le kot pooblaščenka preostalih dveh. Navzven je zato njihova odgovornost solidarna, zaradi česar je tožena stranka pasivno legitimirana v tej pravdi; če pa je njihovo notranje medsebojno razmerje drugačno, kot izhaja iz predpogodbe, to ne more iti na škodo tožniku kot njihovemu sopogodbeniku, ampak lahko svoja medsebojna razmerja uredijo v posebnem postopku.