Appeal allowed; temporary injunction granted for trademark infringement due to customer confusion risk.

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

[JEDRO]

Po določbi 1. odst. 94. člena Zakona o industrijski lastnini se za kršitev pravice do modela šteje vsaka neupravičena uporaba zavarovane oblike telesa. Sandali, katere trži prvotožena stranka in jih izdeluje drugotožena stranka, so popolnoma enaki kot sandali, za katere teče pred uradom postopek zavarovanja oblike telesa z modelom. Potrebno je namreč upoštevati določbo 3. odst. 94. člena ZIL, ki predpostavlja, da obstoja posnemanje po 2. odst. 94. člena, če povprečen kupec blaga oz. povprečni uporabnik storitve ne glede na vrsto blaga oziroma storitve lahko opazi razliko le, če je posebno pozoren.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je ugovoru prve in druge tožene stranke zoper izdano začasno odredbo ugodilo ter sklep za izdajo začasne odredbe, opr. št. IV Pg 21/2000 z dne 13.7.2000, razveljavilo (prvi odst. izreka). Dopolnilni predlog tožeče stranke za izdajo začasne odredbe, po katerem naj bi sodišče drugotoženi stranki za izpolnitev predlagane začasne odredbe pod točko 3 dalo rok 24 ur in v primeru, če le ta v navedenem roku naloženega dejanja ne bi storila, v smislu 2. odst. 226. čl. ZIZ izreklo denarno kazen v višini 5,000.000,00 SIT, ki naj se izterja z rubežem razpoložljivega dobroimetja toženca, ki ga ima na kateremkoli računu, skladu, akreditivu ali podobnem naslovu, zlasti pa na svojem žiro računu, do višine celotne izvršljive denarne kazni, pa je zavrnilo.

Prav tako pa je zavrnilo predlog, da sodišče, če toženca po izreku denarne kazni ne bi izpolnila svoje obveznosti iz izvršilnega naslova, izvrši sklep o denarni kazni in ponovno izreče poostreno denarno kazen (drugi odst. izreka). Obrazložilo je, da je iz priloženega gradiva v spisu glede na obliko sandal, njihovo barvo, material ter način šivanja po površnem in hitrem pregledu mogoče reči, da gre za zelo podoben izdelek, tako pri svetlih kot pri temnomodrih sandalih. Vendar pa pri čevljih obeh proizvajalcev nikoli ne pride do situacije, da bi se prodajali v isti trgovini ali da bi celo stali na isti polici.

Tudi če bi temu bilo tako, bi bila oznaka na čevljih tožeče stranke, to je YELLOW CAB oz. JC na zaponki, podplatu in našitku zadaj, toliko razlikovalna od sandal z oznako "startas", da nikakor ne bi moglo priti do situacije, ko bi kupec mislil, da kupuje proizvod tožnika, dejansko pa bi šlo za proizvod toženca. Kupec, ki hoče kupiti sandale Yellow Cab, bo na to označbo na čevlju pozoren, saj jo kupuje ravno zaradi nje. Zato po mnenju sodišča prve stopnje ne gre za kršitev pravice industrijske lastnine. Ne gre namreč za tako posnemanje, ki zavaja povprečnega kupca v tem smislu, da bi mislil, da kupuje proizvode tožnika.

Na podlagi takšnega stališča v zvezi z neobstojem terjatve tožeče stranke po 94. čl. ZIL, je sodišče prve stopnje sklepalo tudi, da ni podano dejanje nelojalne konkurence tožene stranke iz 13. člena Zakona o varstvu konkurence (dalje ZVK). Obrazložilo je še, da je značilnost označbe oz. podatkov obeh proizvajalcev tako različna, dovolj velika in dovolj vidno nameščena, da po mnenju sodišča ne gre za prodajo blaga z označbami ali podatki, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo glede izvora, načina proizvodnje, količine, kakovosti ali drugih lastnosti blaga v smislu pete alinee 3. odst. 13.

člena ZVK. Pomen prepovedi nelojalne konkurence je predvsem v javnem interesu, kjer je objekt varstva način tržnega obnašanja, ne pa v interesu oškodovanega konkurenta. Zato je sodišče prve stopnje sledilo stališču tožene stranke, da gre v primeru novih modnih smernic pri obliki blaga ali obutvi vedno za posnemanje ideje tistega, ki je izdelek prvi lansiral na trgu. Zoper sklep se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odst. 338. člena ZPP v zvezi s 15. čl. ZIZ. Predlagala je, da sodišče druge stopnje izpodbijani sklep razveljavi.

Prva in druga tožena stranka sta na pritožbo odgovorili in predlagali, naj jo sodišče druge stopnje zavrne kot neutemeljeno in izpodbijani sklep v celoti potrdi. Priglasili sta tudi stroške postopka z odgovorom na pritožbo. Pritožba je utemeljena. Po določbi 1. odst. 94. člena Zakona o industrijski lastnini (dalje ZIL) se za kršitev pravice do modela šteje vsaka neupravičena uporaba zavarovane oblike telesa. Sandali, katere trži prvotožena stranka in jih izdeluje drugotožena stranka, so popolnoma enaki kot sandali, za katere teče pred uradom postopek zavarovanja oblike telesa z modelom (kar izhaja iz priloženih sklic 1.1 - 1.4. ter 2.1 - 2. 4 (v prilogi A/3)).

Da gre za podobnost med sandali, ki jih prodajata na trgu prva in druga tožeča stranka, s sandali, ki jih prodaja prvotožena stranka in jih izdeluje drugotožena stranka, se strinja tudi sodišče prve stopnje. Vendar pa se sodišče druge stopnje s tem v zvezi pridružuje stališču pritožnika, da ne gre zgolj za zelo podoben izdelek, ki ga tržita prva in druga tožena stranka, temveč za identičen izdelek, čeprav po 2. odst. 94. člena ZIL zadošča za kršitev modela že samo posnemanje. Zaradi samega napisa in očitnih identifikacijskih znakov, ki jih imajo sandali tožeče stranke, pa ni mogoč zaključek, da bi zaradi tega ne šlo za posnemanje modela tožeče stranke.

Nebistveno za ugotavljanje dejstva, ali gre za "posnemanje zavarovane oblike telesa", je ugotavljanje, kakšne oznake nosi blago; ali so te oznake takšne, da omogočajo razlikovanje, v kateri cenovni razred spadajo; ali se prodajajo v posebnih trgovinah ali ne. Potrebno je namreč upoštevati določbo 3. odst. 94. člena ZIL, ki predpostavlja, da obstoja posnemanje po 2. odst. 94. člena, če povprečen kupec blaga oz. povprečni uporabnik storitve ne glede na vrsto blaga oziroma storitve lahko opazi razliko le, če je posebno pozoren. Ob izraziti podobnosti oziroma že identičnosti obeh vrst sandal je glede na ugotovljeno dejansko stanje izpolnjen zakonski dejanski stan iz 3. in 2. odst. 94.

člena ZIL. Tudi ni sprejemljiva razlaga v izpodbijanem sklepu, da ni možna zamenljivost, ker se sandali tožeče stranke prodajajo v za to specializiranih trgovinah. Če sandali niso na isti polici, v isti trgovini, je namreč zamenljivost še večja. Povprečen potrošnik mora biti še bolj pozoren, za kakšno vrsto blaga gre v smislu 3. odst. 94. člena ZIL. Gre za izdelke, ki tako po svoji obliki, načinu izdelave, uporabljenem materialu in barvnih kombinacijah nezgrešljivo spominjajo na sandale tožeče stranke, saj gre nedvomno za njihov suženjski posnetek.

Ob takšnem nastopanju na trgu toženih strank pa je podan tudi zakonski dejanski stan, ki po določbi 2. odst. 13. čl. ZVK sodi v dejanje nelojalne konkurence. Po oceni sodišča druge stopnje tako obstoji verjetnost terjatve tožeče stranke po 1. odst. 272. člena ZIZ v zvezi s 94. členom ZIL in 2. odst. 13. člena ZVK. Ker je sodišče prve stopnje menilo, da ne obstaja verjetnost terjatve tožeče stranke (kot prvi pogoj za izdajo začasne odredbe), ni obrazložilo svojega stališča v zvezi z zatrjevano predpostavko iz 2. odst. 272. člena ZIZ (kot drugim pogojem za izdajo začasne odredbe).

Ker sodišče prve stopnje ni navedlo razlogov o zatrjevanem nastanku težko nadomestljive škode iz druge alinee 2. odst. 272. člena ZIZ, tožeča stranka pa je uspela s pritožbo v zvezi z verjetnostjo svoje terjatve (1. odst. 272. člena ZIZ), je sodišče druge stopnje pritožbi tožeče stranke ugodilo ter izpodbijani sklep razveljavilo po 3. točki 365. čl. ZPP v zvezi s 15. čl. ZIZ in zadevo vrnilo v nov postopek sodišču prve stopnje. Sodišče prve stopnje naj oceni, ali je izkazana tudi zatrjevana predpostavka iz 2. odst. 272. člena ZIZ.

Tožeča stranka je namreč zatrjevala, da je začasna odredba potrebna, ker bi ji sicer nastala težko nadomestljiva škoda. Ugotavljanje težko nadomestljive škode je pravni standard, ki mu je treba dati vsebino v vsaki konkretni zadevi. Kot primer nastanka težko nadomestljive škode je mogoče navesti primer, če bi zaradi čakanja s posegom v razmerje do konca postopka bila močno ogrožena realizacija odškodninskega zahtevka (če bi bil slednji postavljen), ali pa primer, če bi nastajala škoda v tolikšni višini, da bi jo bil potencialni odškodninski zavezanec le težko sposoben plačati.

Ob tem ni odveč pripomniti, da je drugotožena stranka samostojni podjetnik posameznik (več o tem glej: "Začasne odredbe po Zakonu o izvršbi in zavarovanju", avtorja Miodraga ĐorĐevića, objavljeno v Pravni praksi, št. 414 z dne 26.11.1998, v prilogi na strani 17). Upošteva pa naj tudi, da je prvotožena stranka zatrjevala, da je vse sandale iz zalog (iz Celja in Ljubljane) vrnila drugotoženi stranki (glej B/21), in da je drugotožena stranka popisala zaloge (v prilogi B/20). Prav tako naj upošteva, da po izdani začasni odredbi z dne 13.7.2000 ni bil izveden le popis vseh izdelkov v navzočnosti sodnega izvršitelja (sedaj izvršitelja), ki bi sestavil rubežni zapisnik, blago pa bi bilo izročeno v hrambo na račun tožnika v javnem skladišču BTC Ljubljana.

Navedena dejstva naj sodišče prve stopnje upošteva pri ponovnem odločanju o ugovorih obeh toženih strank zoper sklep o izdani začasni odredbi. O pritožbenih stroških tožene stranke v zvezi z odgovorom na pritožbo bo sodišče prve stopnje odločilo v končni odločbi. Ob tem sodišče druge stopnje le pripominja, da odgovor na pritožbo zoper sklep ni predpisan (366. čl. ZPP v zvezi s 15. čl. ZIZ).