Appeal partially allowed; divorce court order for alimony reversed for pre-litigation period due to procedural error.

Pritožbi se delno ugodi, sodba se v izpodbijanem delu glede preživnine od 1.1.2000 do 6.4.2000 razveljavi in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

Določba 78. člena ZZZDR je pravna podlaga za določitev preživnine od razveze zakonske zveze dalje, če pa stranka zahteva plačilo preživnine tudi za čas od vložitve razvezne tožbe do izdaje sodbe, sodišče odloči o preživnini na podlagi določbe 1. odstavka 123. člena ZZZDR in pri tem upošteva, ali je druga stranka v tem času dejansko prispevala k preživljanju otrok.

[OBRAZLOŽITEV]

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razvezalo zakonsko zvezo pravdnih strank in mladoletna otroka Sandro in Braca dodelilo v vzgojo in varstvo tožnici, tožencu pa naložilo, naj zanju od 1.1.2000 dalje plačuje mesečno preživnino, in sicer za mld. Sandra po 35.000,00 SIT, za mld. Braca pa po 30.000,00 SIT. Višji zahtevek glede preživnine je sodišče prve stopnje zavrnilo. Proti takšni sodbi se je v delu, v katerem mu je sodišče naložilo plačevanje preživnine, pritožil toženec zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava.

Predlaga, naj sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo spremeni tako, da mu naloži plačevanje preživnine od 7.4.2000 dalje za mld. Sandro po 23.000,00 SIT in za mld. Braca po 20.000,00 SIT mesečno; podrejeno pa, naj sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in jo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče zmotno ugotovilo, da imata obe stranki izenačene dohodke. Tako bi bilo, če bi prejemal honorarje za nastope skozi vse leto, kar pa ni res. V tujini nastopa samo poleti, upoštevaje materialne stroške pa zasluži le 70.000,00 SIT mesečno. Na radiu dobi mesečni honorar v znesku 60.000,00 SIT.

Ob tem ima tudi velike stroške. Plačuje približno 43.000,00 SIT prispevka za pokojninsko in invalidsko zavarovanje, 15.000,00 SIT mesečno za stroške stanovanja. Neutemeljena je tudi ocena sodišča, da bi toženec lahko prišel do dodatnih virov zaslužka. Njegova kariera je v zatonu. Potrdilo avtorske agencije dokazuje, da v vsem letu 1999 ni prejel nobenega honorarja. Vprašljivo je tudi njegovo nastopanje v tem letu. Nadalje navaja, da še vedno plačuje polovico stroškov za otroka. Z njima in tožnico še živijo v skupnem gospodinjstvu.

Zato bi sodišče moralo določiti preživnino le za naprej. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlaga, naj jo sodišče druge stopnje zavrne. Navaja, da toženec skriva višino svojih dohodkov. Sam je izpovedal, da na radiu zasluži mesečno po 70.000,00 SIT. Za nastop na koncertu pa v poletnih mesecih zasluži po 40.000,00 SIT, nastopi pa štiri ali petkrat mesečno. Če ima toženec res take izdatke, kot jih navaja, ne more zaslužiti le 70.000,00 SIT na mesec. Toženec nastopa predvsem v tujini in poteka plačilo na roke, zato nima o tem nikakršne dokumentacije.

Toženec je res prispeval k preživljanju otrok do konca leta 1999, od vložitve tožbe pa le 15.000,00 SIT. Toženec ima glede na naravo svojega dela možnost dodatnega zaslužka. Pritožba je delno utemeljena. Sodišče prve stopnje je za čas od izdaje sodbe dalje tožencu naložilo plačevanje primerne preživnine za vsakega od mld. otrok, kolikor pa mu je naložilo še plačilo preživnine za čas od vložitve tožbe do izdaje sodbe, pa izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. O višini preživnine Na podlagi 79. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR, Ur. l.

SRS, št. 14/89) določi sodišče višino prispevka za preživljanje otrok v sorazmerju z možnostmi vsakega od staršev in otrokovimi potrebami. Pri presoji možnosti staršev, da prispevajo k preživljanju svojih otrok sodišče ne upošteva le njihovih dejanskih dohodkov in premoženja, temveč tudi njihovo pridobitno sposobnost, obveznost pa ima prednost pred vsemi ostalimi obveznostmi in stroški staršev, razen pred tistimi, ki so nujni za njihovo lastno preživljanje. Sodišče prve stopnje je tako pravilno upoštevalo, da ima toženec glede na naravo svojega dela kot pevec in radijski napovedovalec možnost dodatnega zaslužka.

Kolikor pa je vprašljivo njegovo nastopanje v prihodnje - kot pravi sam - zaradi zatona njegove kariere, pa tega ni mogoče upoštevati v tem postopku, saj se možnosti presojajo glede na dejansko stanje ob koncu obravnavanja pred sodiščem prve stopnje. Tudi, kar zadeva ugotovitev o višini njegovih dejanskih dohodkov, je sodišče prve stopnje upoštevalo izpoved samega toženca, da zasluži na Radiu Triglav okoli 70.000,00 SIT mesečno, za nastop v poletni sezoni pa zasluži po 30.000,00 do 40.000,00 SIT. Sodišče druge stopnje se strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da so tako možnosti obeh staršev približno enake.

Upoštevaje, da sta mld. otroka zaupana v vzgojo in varstvo materi, tako da bo ta zanju skrbela tudi z neposrednim delom, pa je sodišče prve stopnje pravilno naložilo tožencu sorazmerno večji prispevek. Sodišče druge stopnje se strinja s sodiščem prve stopnje, da bo toženec zmogel plačevati mesečno preživnino za mld. Sandro v višini 35.000,00 SIT in za mld. Braca pa v višini 30.000,00 SIT, pri čemer so njune potrebe, ki za stranke niso sporne, ugotovljene v višini 60.000,00 SIT oz. 56.000,00 SIT. O določitvi preživnine za čas od vložitve razvezne tožbe do izdaje sodbe Na podlagi določbe 78.

člena ZZZDR odloči sodišče, kadar razveže zakonsko zvezo, tudi o varstvu, vzgoji in preživljanju skupnih otrok. Takšna določba predstavlja pravno podlago za naložitev plačevanja preživnine od izdaje razvezne sodbe dalje. Če pa tožeča stranka v razvezni tožbi zahteva tudi plačilo preživnine od vložitve tožbe dalje, odloči sodišče o preživljanju otrok na podlagi splošne določbe 1. odstavka 123. člena ZZZDR, ki nalaga staršem dolžnost, da preživljajo svoje otroke. V tem primeru je odločilno vprašanje, ali tožena stranka v času do razveze zakonske zveze dejansko ni prispevala k preživljanju otrok.

Izpodbijana sodba o tem nima razlogov in je zato ni mogoče preizkusiti (13. točka 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99) v delu, v katerem je sodišče tožencu naložilo plačevanje preživnine za čas od 1.1.2000 do 6.4.2000. V novem sojenju bo sodišče prve stopnje zato moralo ponovno odločiti o preživnini za čas od vložitve do izdaje razvezne sodbe, pri tem pa bo moralo presoditi tudi navedbe o tem, da je toženec v tem obdobju prispeval k preživljanju otrok in k stroškom skupnega gospodinjstva.

Zato bo po moralo izvesti morebiti predlagane dokaze in eventualni toženčev prispevek upoštevati pri odločitvi, ali mu je potrebno naložiti plačevanje preživnine tudi za to obdobje ter v kakšni višini, svojo odločitev pa bo moralo obrazložiti. Sodišče prve stopnje bo moralo upoštevati še, da je bila tožba vložena 21.1.2000 in ne 1.1.2000, preživnine pa ni mogoče zahtevati za nazaj, temveč le od vložitve tožbe dalje. Sodišče druge stopnje je zato na podlagi 1. odstavka 354. člena ZPP pritožbi delno ugodilo in izpodbijano sodbo delno razveljavilo, kot je razvidno iz izreka, v ostalem delu pa je na podlagi 353.

člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v ostalem izpodbijanem, a nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na 3. in 4. odstavku 165. člena ZPP.