Appeal dismissed; temporary order to remove shoe for access to holiday home upheld despite procedural complaints.

Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

[JEDRO]

Tudi pred pravdo zaradi motenja posesti je mogoče z začasno odredbo zahtevati odstranitev škarpe v meri, da bo mogoče upnica imela dostop do svoje počitniške hišice.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je ugodilo predlogu upnika in izdalo sklep o zavarovanju. Dolžnik je vložil ugovor, ki ga je sodišče z izpodbijanim sklepom zavrnilo. Proti temu sklepu vlaga pritožbo dolžnik zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, da višje sodišče pritožbi ugodi, sklep razveljavi in predlog za zavarovanje zavrne. Sodišče ni preverjalo dejanskega stanja in okoliščin. Slepo je sledilo predlogu upnice in naložilo dolžnikom porušenje škarpe v delu, ki se nanaša na vozno površino in upnici omogočiti dostop do hiše. V sklepu ni določila, da ugovor ali pritožba ne zadrži izvršbe.

Upnica je že sama porušila zid, si prisvojila kamenje in naredila dolžnikoma škode za 2.000,00 DEM. Dolžnika sta se zglasila na sodišču in povedala, da nista ovirala upnice v dostopu do počitniške hišice. Sicer pa sklep glasi na hišo Z... 56, o čemer sodnik ni vedel ničesar. Povedal je, d sklep ni izvršljiv in naj vloži ugovor. Ugovor je bil vložen, vendar je upnica dotedaj zid že samovoljno porušila. Nato je sodnik razpisal narok in ogled, kjer bi se lahko marsikaj ugotovilo. Nato pa se je upnica pričela prepirati in sodniku onemogočila delo.

Zapisnik ni bil ustrezno sestavljen, zato ga dolžnika in odvetnica nista podpisala. Nato sodnik ni izdal odločbe o ugovoru. Iz vsega izhaja, da je upnica tudi že ob obstoječem zidu lahko prišla do svoje hiše. Dostop je bil možen po njenem delu preostale posti 1,8 m in s severne strani, zato je bil sodni ogled nepotreben. Dolžnika prilagata fotografije iz katerih jasno sledi, da je dostop mogoč, če pa so jo motile veje ali trava, je to na njenem zemljišču. Upnica je vložila tožbo zaradi motenja posesti 26.9.1997, zid pa je že prej porušila.

Zato je upravičen ugovor v motenjski pravdi. Upnici ni grozila nobena škoda, saj gre za počitniško hišo, ki za njeno nujno uporabo ni potrebna. Dolžnika izločujeta prvostopnega sodnika zaradi pristranskega sojenja Ker je neveljavno opravljen ogled, naj se ponovi. Na vročeno pritožbo upnica ni odgovorila. Pritožba ni utemeljena. Pritožba uveljavlja nekaj procesnih kršitev. V delu, ki se nanaša na izločanje sodnika ne more biti utemeljena. Po določbi 73. člena ZPP/77 v zvezi s 14. členom ZIP je mogoče sodnika izločevati do konca glavne obravnave oziroma do izdaje odločbe, ne pa v pritožbi.

Zato teh navedb pritožbeno sodišče ni moglo upoštevati. Nadalje pritožba trdi, da je upnica porušila zid že pred vložitvijo tožbe zaradi motenja posesti. Zadeve, ki so potekale po izdaji sklepa o zavarovanju oziroma odločitvi o ugovoru; se nanašajo na postopek zaradi motenja posesti. Potrebnost tožbe zaradi motenja posesti je v sferi presoje upnice, nato sodišča, in na ta postopek ne more več vplivati. Če je upnica zid že sama porušila, lahko eventuelno pomeni, da v tej zadevi izvršba ne bo več potrebna. To dejstvo pa ni vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijanega sklepa.

Pritožba nadalje navaja, da sklep o zavarovanju z dne 17.9.1997 ni imel določila, da ugovor ali pritožba ne zadrži izvršitve. To izhaja iz določbe 5. odstavka 8. člena ZIP in sedaj tudi v novem Zakonu o izvršbi in zavarovanju in ni bistvena sestavina sklepa o zavarovanju. Sodišče prve stopnje je korektno v pravnem pouku zapisalo, da je zoper sklep dopusten ugovor v roku 8 dni. Nadalje pritožba graja ugotovljeno dejansko stanje, zlasti dejstva, katera je sodišče prve stopnje ugotovilo na ogledu. Pri tem pojasni, da dolžnika in pravna zastopnika nista podpisala zapisnika o ogledu, zaradi potekov dogodkov na ogledu.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožba ne pove, katere ugotovitve iz zapisnika o ogledu niso bile pravilne. Poleg tega je na zapisniku vrsta podpisov, med drugim podpis zelo podoben podpisu odvetnice dolžnikov (list. št. 49). Na zapisniku tudi ni zapisano, da dolžnika in odvetnica ne želita zapisnika podpisati in ni navedb o tem, zakaj naj bi odklonili podpis zapisnika. Ker pritožba ne pove, kaj na ogledu ni bilo pravilno ugotovljeno, na zapisniku, ki je javna listina, pa ni zapisano, da bi in zakaj dolžnika in odvetnica odklonili podpis zapisnika, je pritožbeno sodišče upoštevalo ugotovitve, katere je sprejelo sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu tudi na podlagi opravljenega ogleda na kraju samem.

Tako je sodišče prve stopnje ugotovilo s stopnjo verjetnosti, kar je za izdajo napadenega sklepa dovolj, da je na poti do upničine počitniške hiše postavljena škarpa, katero je treba v delu porušiti in s tem upnici omogočiti dostop do hiše na naslovu Zapotek 56. Pritožba sicer graja ta naslov hiše, vendar ne pojasni, zakaj naj bi bil naslov napačen in o tem ne ponudi dokazov. Če pa je v izreku napaka, katero je zagrešila upnica, bo morala sama nositi posledice eventuelne neizvršljivosti. Neutemeljena je tudi navedba pritožbe, da ker gre za počitniško hišico, ne gre za nevarnost nastanka škode v upničinem primeru.

Ker je sodišče prve stopnje obrazložilo, da gre za preprečitev nastajajoče škode v zadevi motenja poseti, katera je po pritožbeni navedbi bila sprožena s tožbo zaradi motenja poseti dne 26.9.1997, pomeni preprečitev dostopa do hiše takšno nevarnost, da je sodišče prve stopnje utemeljeno sklepalo, da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek nenadomestljive škode v pomenu preprečevanja dostopa do počitniške hiše (267. člen ZIP). Za ohranitev obstoječega stanja pa je v tem primeru potrebno aktivno razvnanje in sicer delno porušenje škarpe.

Ker je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo in ker pri tem ni zagrešilo nobene kršitve postopka, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti, je bilo treba pritožbo zavrniti kot neutemeljeno in potrditi sklep sodišča prve stopnje.