Appeal allowed; temporary counsel appointment without consent invalid under Civil Procedure Act.

Pritožbi se u g o d i tako, da se: - izpodbijana sodba r a z v e l j a v i in se zadeva v r n e sodišču prve stopnje v novo sojenje; - sklep o postavitvi začasne zastopnice M. R., z dne 14.9.1998, r a z v e l j a v i .

[JEDRO]

Začasni zastopnik mora v prevzem zastopanja privoliti razen, če poseben zakon določa, da mora prevzeti zastopanje.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je razsodilo, da mora toženec tožniku plačati 5.800 DEM v tolarski protivrednosti po srednjem nakupnem tečaju BS na dan 1.1.1994 z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 1.1.1994 dalje do plačila, vse v 15 dneh od pravnomočnosti sodbe, in mu povrniti tudi pravdne stroške. Zoper takšno sodbo je bila vložena pritožba po začasni zastopnici toženca. Navajala je, da ne ve, zakaj je začasna zastopnica toženca, ki je sicer njen mož, a ga že pet let ni videla. S tem se ne strinja, pa tudi s sodbo ne, če to pomeni, da bo potem ona morala plačati njegov dolg, saj sama z nizko plačo komaj preživlja otroke.

Pritožba je utemeljena. Tožnik je vložil tožbo 14.9.1994, ki pa je tožencu nato ni bilo mogoče vročiti. Izkazalo se je namreč, da ta dejansko ne prebiva na naslovu, ki uradno velja za njegovo prebivališče. Tam pa vseskozi živi toženčeva žena, ki je vročevalcu pojasnila, da se je toženec odselil neznano kam. Kje se toženec nahaja, se do sedaj še ni ugotovilo. V skladu z navedenimi okoliščinami je sodišče prve stopnje tožnika pozvalo, da če ne najde naslova, kjer bi bilo tožbo mogoče vročiti tožencu,naj predlaga osebo,ki bi bila pripravljena nastopiti kot začasni zastopnik toženca.

Tožnik je predlagal, naj se za toženčevega začasnega zastopnika postavi toženčeva žena, sodišče pa je njegovemu predlogu sledilo brez odlašanja in ne da bi o tem predlogu obvestilo tudi toženčevo ženo. Tako je slednja za to, da je postavljena za začasno zastopnico, izvedela šele, ko je prejela o tem sklep sodišča z dne 14.9.1998, s pravnim poukom, da zoper ta sklep ni pritožbe. Skupaj s sklepom ji je bila vročena tudi tožba zoper toženca. Ko je bil nato razpisan narok za glavno obravnavo, se ga je udeležila, ter sodišču izjavila, da o zadevi ne ve ničesar.

Po zaključku tega naroka je sodišče izdalo izpodbijano sodbo in zahtevku tožnika v celoti ugodilo. Povzetek poteka postopka pred sodiščem prve stopnje je bil potreben, ker se tako pokažejo dejstva in razlogi, zaradi katerih je moralo sodišče druge stopnje pritožbi ugoditi. Prvi razlog je ta, da določba 84.člena Zakona o pravdnem postopku, ZPP/77, ki ureja primere in način postavitve začasnega zastopnika toženi stranki, sodišču ne daje pooblastila za samovoljno nalaganje dolžnosti zastopanja osebam, ki v to niso privolile. ZPP/77 res ne določa izrecno,da je za postavitev začasnega zastopnika potrebna privolitev slednjega.

Toda v pravni državi lahko posameznik svobodno uveljavlja svoje pravice, a tudi svobodno prevzema obveznosti. Naloge, ki jih država naloži posamezniku ne glede na to, ali se on s tem strinja ali ne, pa so njegove dolžnosti, vendar morajo biti kot take izrecno določene z zakonom. Gre za občutljivo vprašanje, ki se nanaša na odnos med državo in posameznikom oz. na način izvajanja državne oblasti, saj se ta proti posamezniku ne sme izkazati za prisilo, če to ni v naprej in v zakonu za posamezen primer določeno. Zakon predpisuje dolžnost prevzeti zastopanje stranke pred sodiščem npr. odvetniku in določenim drugim osebam, glede na naravo njihove zaposlitve.

Ni pa zakonske določbe,na podlagi katere bi bila pritožnica dolžna prevzeti začasno zastopanje toženca v tej zadevi, če se sama s tem ne strinja. Res je sicer, da gre pri postavitvi začasnega zastopnika za sklep procesnega vodstva, in da pri takšnem sklepu zakon ne dopušča posebne pritožbe (278.člen ZPP/77), tako da se sme sklep sodišča izpodbijati samo v pritožbi zoper končno odlo- čbo (378.člen ZPP/77). Izključitev posebne pritožbe pa je smiselna le, če je tisti, ki mu takšna odločitev nalaga dolžnosti, vanje privolil (ali pa jih zaradi zakonske zaveze praviloma ne sme zavrniti), in po presoji sodišča druge stopnje ne pomeni, da potem sodišče osebo, ki jo postavlja za zastopnika, obravnava kakor objekt in ne kot subjekta v postopku.

Zato je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in sklep o postavitvi začasne zastopnice razveljavilo, ker je zaradi napačne uporabe določbe 84.člena ZPP/77 nezakonit (3.točka 380.člena in 1.odstavek 354.člena ZPP/77, vse v zv. s členom 498 ZPP/99). Ker to samo po sebi pomeni, da je bil toženec v postopku izdaje izpodbijane sodbe nepravilno zastopan, je potrebno razveljaviti tudi sodbo hkrati z odločitvijo o pravdnih stroških in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v ponovno sojenje (10.točka 2.odstavka 354.člena in 1.odstavek 369.člena ZPP/77, vse v zv. s členom 498 ZPP/99).

Sodišče druge stopnje ni naložilo sodišču prve stopnje še ponovnega odločanja o postavitvi začasnega zastopnika,ker ni izključeno, da se toženec do začetka ponovnega sojenja v tej zadevi zopet pojavi. Sodišče druge stopnje poleg navedenega meni,da mora sodišče, kadar postavlja začasnega zastopnika stranki v pravdnem postopku, oceniti tudi, ali bo začasni zastopnik sposoben resno zastopati "svojo" stranko. Ne v tem smislu, da bo poznal dejanske okoliščine, ki so privedle do pravde, temveč v smislu, da bo poznal pravice, ki jih lahko stranka uveljavlja v postopku v skladu z zakonom.