Appeal allowed; first instance court erred by failing to review criminal file and new evidence regarding property disturbance.

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Tožena stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega odgovora.

[JEDRO]

Pritožnik lahko v pritožbi navaja nove dokaze.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo tožbeni zahtevek, na podlagi katerega naj bi sodišče ugotovilo, da je toženka motila tožnika v njuni posesti nepremičnine parc. št. 1507/2 vl. št. 192 k.o., da naj bi v času od 27.2.1998 do 7.3.1998 podrla škarpo tožnikov. V zvezi s tem je bil zavrnjen tudi zahtevek za vzpostavitev prejšnjega stanja in prepoved bodočih motenj. Sodišče je tožeči stranki naložilo, da toženi stranki povrne njene pravdne stroške. Proti sklepu se pritožuje tožeča stranka, ki uveljavlja vse dovoljene pritožbene razloge in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Po stališču pritožbe naj bi sodišče prve stopnje kršilo določbe pravdnega postopka s tem, ko ni izvedlo svojega dokaznega sklepa po vpogledu v kazenski spis, saj je vpogledalo le tožilski spis. Prvo sodišče je tudi nepravilno ugotovilo dejansko stanje, ker se lahko tožba zaradi motenja posesti usmeri proti samemu motilcu, kot tudi proti tistemu, ki je zainteresiran za motilni poseg. Toženka pa nedvomno je kot posestnica nepremičnine, ki meji na moteno nepremičnino, zainteresirana za spremembo posestnega stanja, ki je predmet te pravde.

Do spremembe posestnega stanja je nedvomno prišlo po njeni volji in upoštevaje njen ekonomski in pravni interes, da se škarpa podre. Če bi sodišče vpogledalo v kazenski spis, bi lahko ugotovilo, da obstojijo priče, ki so videle, da je bila ob času rušenja škarpe prisotna tudi toženka. Navedeno lahko povedo tudi priče, katerih zaslišanje predlaga tožeča stranka v pritožbi. Glede na vse navedeno pa je tako zmoten prvostopni zaključek, da ni dokazov, da bi toženka naročila komu drugemu motitveno dejanje. Toženka je vložila odgovor na pritožbo, v katerem predlaga njeno zavrnitev.

Pritožba je utemeljena. Sodišče prve stopnje je odločilo s sklepom z dne 25.2.1999, torej pred uveljavitvijo Zakona o pravdnem postopku (Ur.l. RS, št. 26/99) in je zato treba na podlagi 498. člena citiranega zakona v pritožbenem postopku uporabiti določbe Zakona o pravdnem postopku (Ur.l. SFRJ, št. 4/77 do 27/90 - v nadaljevanju ZPP/77). V 352. členu ZPP/77 je določeno, da sme pritožnik v pritožbi navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze. Prav to navaja v pritožbi tožeča stranka, ko zatrjuje, da je bila toženka prisotna ob motitvenem dejanju, njena prisotnost ob motitvenem dejanju v povezavi z zatrjevano koristjo motitvenega dejanja zanjo, pa, če se izkaže da pritožbene trditve držijo, vzbuja dvom v pravilnost prvostopnih dejanskih ugotovitev, od katerih je odvisna odločitev o toženkini pasivni legitimaciji in v tej zvezi o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

Za svoje pritožbene trditve pritožba ponuja tudi dokaze in sicer predlaga zaslišanje treh prič, s tem pa je po oceni pritožbenega sodišča podan pritožbeni razlog nepopolne ugotovitve dejanskega stanja iz 2. odstavka 355. člena ZPP in je zato pritožbeno sodišče na podlagi 370. člena ZPP/77 izpodbijani sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. V novem postopku naj sodišče prve stopnje po ponovitvi že izvedenih dokazov vpogleda še v pritožbi predlagani kazenski spis, zasliši v pritožbi predlagane priče, nato pa po razjasnitvi vloge toženke pri motitvenem dejanju ponovno odloči o zadevi.

Odločitev o tem, da toženka sama trpi stroške odgovora na pritožbo ima podlago v 381. členu ZPP/77 v zvezi s 155. členom istega zakona. V postopku s pritožbo zoper sklep se namreč ne uporabljajo določbe o odgovoru na pritožbo, tega zato pritožbeno sodišče ne more upoštevati in je kot tak nepotreben. Tožeča stranka pa v svoji pritožbi stroškov ni priglasila in je tako stroškovni izrek glede njenih stroškov odpadel.