Possession claim dismissed because plaintiff lacked possession of the thing, only a servitude right, without restitution claim.

Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

Stroške odgovora na pritožbo nosi tožena stranka sama.

[JEDRO]

Če tožnik nikoli ni imel posesti stvari, temveč le posest pravice stvarne služnosti, tožbeni zahtevek pa se le v ugotovitvenem delu nanaša na motenje posesti pravice stvarne služnosti, v prepovedanem delu pa na prepoved motenja tožnikove posesti stvari, ob izostalem restitucijskem zahtevku, je treba tak tožbeni zahtevek zavrniti. Le z dajatvenim zahtevkom se namreč uresničuje posestno varstvo, sama ugotovitev motenja pa nima nobenega smisla.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je v zadevi odločalo drugič.

Z izpodbijanim sklepom je zdaj po dopolnjenem dokaznem postopku zavrnilo tožbeni zahtevek tožnikov, da je toženka motila tožnika v njuni posesti pravice stvarne služnosti prehoda preko hodnika v mansardi hiše. Zavrnilo je tudi zahtevek tožnikov za prepoved bodočih posegov toženke v njuno neposredno posest hodnika v mansardi te hiše.

Tožnikoma pa je naložilo, da toženki povrneta njene pravdne stroške, odmerjene na 124.944,00 SIT, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sklepa dalje pa do plačila.

Tožnika sta se proti sklepu pravočasno pritožila. Uveljavljata pritožbeni razlog nepravilne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlagata, da izpodbijani sklep spremeni tako, da ugodi postavljenemu zahtevku, razen v delu pod točko 2., kateremu pa naj ugodi le v obsegu motenja posesti stvarne služnosti prehoda preko hodnika, širši tožbeni zahtevek pa naj zavrne. Navajata, da je tožeča stranka na podlagi odločbe višjega sodišča II Cp 1243/99 z dne 28.7.1999 na naroku dne 24.9.1999 na zapisnik popravila tožbeni zahtevek tako, da je besede "v neposredni posesti hodnika", nadomestila z besedami "v posesti pravice stvarne služnosti prehoda preko hodnika", v 1. in 2. točki zahtevka. Pooblaščenka tožeče stranke je tak popravek tudi opazila na ekranu računalnika. Ne ve pa, kdaj je zaradi popravljanja teksta izpadel tekst "in 2.". Ker je torej sodišče ugotovilo, da sta tožnika bila motena v posesti, bi njunemu popravljenemu tožbenemu zahtevku moralo ugoditi. Pritožnika tudi navajata, da posest celotnega hodnika zagotovo obsega tudi posest prehoda hodnika. Tako bi sodišče v primeru, da je popravo tožbenega zahtevka nezavedno spremenilo, moralo odločiti tako, da bi zahtevek v točki 2. izreka zavrnilo v presežku, torej v zahtevi nad motenjem prehoda hodnika.

Pritožba ni utemeljena.

V postopku na prvi stopnji je sodišče zanesljivo ugotovilo in te ugotovitve tožnika s pritožbo tudi ne izpodbijata, da sta tožnika uporabljala hodnik mansardnega stanovanja le zaradi prehoda vsled zapiranja lopute, ki vodi na podstrešje. Toženka pa jima prehoda preko hodnika mansarde ni dovolila. Tožnika sta kljub nasprotovanju toženke še naprej hodila preko hodnika v mansardi zaradi zapiranja lopute. To je potrdila tudi toženka, ki je zato, da bi tožnikoma dokončno preprečila prehod preko hodnika na podstrešje, namestila vrata na hodnik. Sodišče je tako pravilno ugotovilo, da sta bila tožnika v posesti pravice stvarne služnosti prehoda preko hodnika mansarde, kar pomeni, da tožnika nista imela prav nobene dejanske oblasti nad hodnikom mansarde hiše. Imela sta le posest pravice, ki je obstajala v tem, da sta dejansko uporabljala predmetni hodnik v obsegu, ki ustreza vsebini stvarne služnosti za prehod oziroma zaradi pristopa do podstrešja.

Če sta bila zaradi dejanj toženke, tožnika motena v posesti pravice stvarne služnosti, bi morala tako postaviti tudi tožbeni zahtevek.

Glede na ugotovljeno posest pravice stvarne služnosti in postavljeni tožbeni zahtevek, pa je sodišče prve stopnje povsem pravilno ravnalo, da je tožbeni zahtevek zavrnilo. Za drugačno odločitev sodišča prve stopnje ne zadošča, da se na posest pravice stvarne služnosti nanaša le ugotovitveni del tožbenega zahtevka, temveč je potrebno, kadar ni restitucijskega zahtevka, da se na to vrsto posesti nanaša tudi prepovedni del zahtevka (2. točka), ki v bodoče prepoveduje motenje tovrstne posesti. Sklep sodišča, s katerim se odloča o posestnem varstvu namreč mora biti vedno dajatven, saj se le z njim uresničuje posestno varstvo. Samo ugotovitev motenja posesti nima nobenega smisla, zato mora ugotovitvenemu delu zahtevka, ki sicer sploh ni potreben, vedno slediti dajatveni izrek sklepa. V obravnavanem primeru pa se tožbeni zahtevek v dajatvenem delu izreka, ki v bodoče prepoveduje toženki motenje, nanaša na prepoved motenja tožnikove posesti stvari, torej hodnika v mansardi hiše; posesti hodnika mansarde hiše pa tožnika nista nikoli imela in takšne posesti tudi ne zatrjujeta.

Nepravilno je stališče tožnikov v pritožbi, da je posest stvarne služnosti zajeta v posesti stvari. ZTLR namreč razlikuje med tremi vrstami posesti in sicer med posestjo stvari (posredna in neposredna posest), posestjo pravice in posestjo dedičev (1., 2. in 3. odstavek 70. člena ter 73. člen). Posest pravice je po ZTLR izjema, ki velja samo za stvarne služnosti in realna bremena. Tu namreč odpove konstrukcija, da bi lahko govorili o posesti stvari. Lastnik gospodujoče stvari namreč nima prav nobene dejanske oblasti nad stvarjo, saj ima dejansko oblast nad stvarjo lastnik služne stvari.

Tu je zato potrebno govoriti o posesti pravice, ki obstaja v tem, da se dejansko uporablja nepremičnina drugega v obsegu, ki ustreza vsebini stvarne služnosti (povzeto po knjigi Stvarno pravo, Tone Frantar, GV Ljubljana, 1993 stran 304).

Neutemeljena je tudi pritožbena navedba, ki se nanaša na napako sodišča pri pisanju zapisnika, ko naj bi po navedbah pritožbe izpadla poprava 2. točke tožbenega zahtevka. Po 124. členu ZPP bi lahko tožnika prebrala zapisnik in ugotovljeno pomanjkljivost ugovarjala, kar bi se zapisalo na koncu zapisnika. Tega pa tožnika nista naredila, čeprav bi po mnenju pritožbenega sodišča to naredila, če bi bilo res tako, kot zatrjujeta v pritožbi.

Iz povedanega tako izhaja, da pritožba ni utemeljena, ker zatrjevane nepravilnosti - zmotna uporaba materialnega prava sodišča prve stopnje ni podana. Pritožbeno sodišče pa tudi v okviru uradnega preizkusa izpodbijanega sklepa (2. odstavek 350. člena v zvezi s 366. členom ZPP) ni zasledilo absolutnih postopkovnih kršitev. Zato je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo, izpodbijani sklep pa potrdilo (2. odstavek 365. člena ZPP).

Tožena stranka bo morala sama nositi stroške, ki so ji nastali z vložitvijo odgovora na pritožbo, ker 366. člen ZPP v pritožbenem postopku zoper sklep ne predvideva odgovora na pritožbo.