Appeal allowed; court held Art. 442 ZPP allows interim orders on application, not just ex officio.

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in vrne zadeva sodišču prve stopnje v nov postopek.

Pritožbeni stroški so nadaljnji pravdni stroški.

[JEDRO]

Določba 442. člena ZPP, ki omogoča, da sodišče začasno odredbo izda po uradni dolžnosti, ne izključuje možnosti, da začasno odredbo po tem členu izda sodišče na predlog stranke.

[OBRAZLOŽITEV]

Z izpodbijanim sklepom je sodišče zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe. Tožnik v bistvenem delu svojega predloga zahteva, da se toženim strankam odredi takojšnja ustavitev s prepovedjo nadaljevanja že začetih gradbenih, zemeljskih in pripravljalnih del na zemljišču v lasti tožnika, zlasti parc. št. 138/8 in 138/18 k.o. ..., sicer se toženima strankama izreče denarna kazen v višini 5,000.000,00 SIT.

Sodišče prve stopnje je svojo odločitev utemeljilo z oceno, da izdaja začasne odredbe po uradni dolžnosti (442. člen ZPP/77) ni potrebna, medtem ko pogoji, ki jih za izdajo začasne odredbe postavlja 272. člen ZIZ, niso izpolnjeni.

Zoper sklep je vložil pritožbo tožnik, ki uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava, smiselno pa tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi, oziroma podrejeno, da ga razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v nov postopek. V pritožbi tožnik navaja, da je posestnik zemljišč, ki so v razlastitvenem postopku in na katerih tožena stranka izvaja gradbena dela brez njegovega soglasja oziroma kljub njegovemu nasprotovanju. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom po njegovem mnenju prekršilo 441. in 442. člen ZPP ter legaliziralo nasilje. Izpodbijani sklep je nezakonit tudi zaradi tega, ker se sodišče v obrazložitvi opira na 37. člen Zakona o stavbnih zemljiščih, čeprav ve, da niso bili izpolnjeni pogoji, ki jih postavlja omenjeni člen za izročitev nepremičnine v posest razlastitvenemu upravičencu.

Pritožba je utemeljena.

Pritožnik izpodbijanemu sklepu utemeljeno očita, čeprav le smiselno, bistveno kršitev določb pravdnega postopka (prvi odst. 354. člena ZPP/77).

Sodišče je v izpodbijanem sklepu ocenilo, da izdaja začasne odredbe po uradni dolžnosti po 442. členu ZPP, ni potrebna. Toda določilo citiranega člena, ki sicer dopušča postopanje po uradni dolžnosti, ne izključuje možnosti, da začasno odredbo po tem členu izda sodišče na predlog stranke. Kot je razvidno iz zavrnjenega predloga tožnika, se le-ta med drugim sklicuje tudi na določbo 442. člena ZPP, vendar je sodišče utemeljenost predloga preizkušalo le z vidika 272. člena ZIZ in ne tudi 442. člena ZPP. Ker je med začasnima odredbama po obeh členih vendarle podana določena razlika, je torej dejstvo, da sodišče ni uporabilo določbe 442. člena ZPP, lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost sklepa. Upoštevajoč navedeno je bilo treba izpodbijani sklep razveljaviti in vrniti zadevo v nov postopek, v katerem naj sodišče prve stopnje preizkusi utemeljenost tožnikovega predloga tudi z vidika pogojev, ki jih postavlja 442. člen ZPP. Ob tem pritožbeno sodišče pripominja, da omenjanje 37. člena Zakona o stavbnih zemljiščih (Ur.l. RS, št. 44/97) v obravnavani zadevi ni povsem umestno, saj je smisel določil citiranega člena ravno v zagotovitvi učinkovite poti, po kateri se zadosti javni koristi ob hkratnem spoštovanju pravnega reda.

Sklep o razveljavitvi temelji na določbi tretjega odst. 380. člena ZPP/77, odločitev o stroških pritožbenega postopka pa na določbi tretjega odst. 166. člena ZPP/77.