Appeal allowed; first instance court erred by rejecting claim without warning defendant to amend complaint regarding currency conversion.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sklep in sodba razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji pravdni stroški.

[JEDRO]

V primeru, če iz dejstev, ki so navedena v tožbi, ne izhaja utemeljenost tožbenega zahtevka, izda sodišče sodbo, s katero tožbeni zahtevek zavrne, vendar le pod pogojem, da v okviru procesnega vodstva opozori na možnost dopolnitve (spremembe) tožbe z manjkajočimi dejstvi.

[OBRAZLOŽITEV]

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog tožeče stranke za izdajo sodbe zaradi izostanka, z izpodbijano sodbo pa je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala, da ji toženec plača znesk 31.969,20 DEM z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.10.1993 dalje do plačila.

Proti sklepu in sodbi se iz vseh pritožbenih razlogov iz 1. odst.

353. člena ZPP pritožuje tožeča stranka ter sodišču druge stopnje predlaga, da spremeni izpodbijano sodno odločbo ter izda sodbo zaradi izostanka, podrejeno pa, da obe izpodbijani odločbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje (v fazo pred razpisom prvega naroka). V pritožbi najprej podrobno navaja okoliščine, ki kažejo na kršitve določb pravdnega postopka, nato pa obrazlaga svoja pravna naziranja, zaradi katerih ocenjuje, da je prvo sodišče zmotno uporabilo materialno pravo.

Pritožba je utemeljena.

Sodišče prve stopnje je tako predlog za izdajo zamudne sodbe kot tudi sam tožbeni zahtevek zavrnilo iz enakih razlogov in sicer, ker z vidika monetarnih in deviznih predpisov izpolnitve tožnikove terjatve ni mogoče zahtevati v nemških markah. V tej zvezi za izdajo sodbe zaradi izostanka ni izpolnjen pogoj iz 4. točke 1. odst. 332. člena ZPP in sicer, da izhaja utemeljenost tožbenega zahtevka iz dejstev, ki so navedena v tožbi. Tako materialnopravno gledanje prvega sodišča pa je zmotno. V obravnavani zadevi je tožeča stranka tuja oseba, toženec pa je domača oseba (6. člen Zakona o deviznem poslovanju, Ur.

l. RS št. 1/91). Po 53. členu Zakona o deviznem poslovanju domače fizične osebe pridobivajo devize v skladu s tem zakonom, z njimi prosto razpolagajo ter jih v skladu s tem zakonom lahko prenašajo in vršijo plačila v tujino. Plačilni promet med tujo osebo in domačo osebo v devizah je dopusten in je torej v obravnavani zadevi možno zahtevati izpolnitev toženčeve obveznosti v tuji valuti (nemških markah). Ni mogoče pritrditi prvemu sodišču, da procesna predpostavka iz 4. točke 1. odst. 332. člena ZPP za izdajo zamudne sodbe naj ne bi bila izpolnjena. Nepravilno pa je prvo sodišče uporabilo tudi 4. odst. 332. člena ZPP, ko je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek. Zakon sicer nalaga sodniku, da v primeru, če iz dejstev, ki so navedena v tožbi, ne izhaja utemeljenost tožbenega zahtevka, izda sodbo, s katero tožbeni zahtevek zavrne, vendar le ob pogoju, da tožba na naroku ni bila spremenjena. Takšna izrecno postavljena zahteva narekuje sodniku, da po pooblastilu in dolžnosti, ki mu ju nalaga zakon v obliki materialnega pravdnega vodstva (298. člen ZPP), pozove tožnika, da dopolni svoje navedbe tako, da to prinese sklepčnost tožbenega zahtevka. Če tožnik na ta poziv ne reagira, lahko izda predsednik senata zavrnilno sodbo. Kot izhaja iz razpravnega zapisnika, pa prvo sodišče ni ravnalo v skladu z navedenimi zakonitimi predpisi. Vse navedeno je narekovalo razveljavitev prvostopnega sklepa in prvostopne sodbe ter vrnitev zadeve prvemu sodišču v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na zakonitem določilu 3. odst. 166. člena ZPP.