Appeal court acquits defendant on drug possession charge due to insufficient evidence proving transfer of marijuana.

Pritožbi zagovornika obtoženega M.M. se ugodi in izpodbijana sodba s p r e m e n i tako, da se obtoženca po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) o p r o s t i o b t o ž b e , da je dal drugemu mamilo, da ga uživa, s tem, da je neugotovljenega dne v začetku januarja 1997. leta v lokalu P.J. na K. prižgal cigareto iz marihuane, ki je po odločbi o seznamu mamil razglašena za mamilo, in jo dal v kajenje M.J., s čimer naj bi storil kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil po 1. odst. 197. člena KZ.

Po 1. odst. 96. člena ZKP bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odst. 92. člena ZKP v znesku 4.380,00 SIT, potrebni obtoženčevi izdatki in potrebni izdatki ter nagrada njegovega zagovornika proračun.

[JEDRO]

Zgolj preklicano obtoženčevo priznanje, dano lakonično pred preiskovalnim sodnikom, in dejstvo, da je ena od prič zaznala vonj po marihuani, pri čemer nobena od prič ni potrdila, da bi obtoženec drugemu dal cigareto z marihuano v uživanje, ogorek pa tudi ni bil najden, ne zadošča za izrek obsodilne sodbe za kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil po 1. odst. 197. člena KZ. Zato je sodišče druge stopnje ob dognanju, da je za pravilno ugotovitev dejanskega stanja potrebna samo drugačna presoja že ugotovljenih dejstev, ne pa tudi izvedba novih dokazov ali ponovitve že izvedenih dokazov, napadeno sodbo v skladu s 1. odst. 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obtoženca po 3. točki 398. člena ZKP oprostilo obtožbe.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je obtoženega M.M. spoznalo za krivega kaznivega dejanja omogočanja uživanja mamil po 1. odst. 197. člena KZ in mu na podlagi 50. člena KZ izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je po 1. odst. 197. člena v zvezi z 42. in 43. členom KZ določilo kazen dva meseca zapora, ki ne bo izvršena (pravilno izrečena), če obtoženec v preizkusni dobi enega leta ne bo storil novega kaznivega dejanja. Po 1. odst. 95. člena ZKP je obtožencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 92. člena ZKP (manjka sklicevanje na 2. odstavek iste določbe) v znesku 4.380,00 SIT, nagrado zagovornika po uradni dolžnosti v znesku 23.450,00 SIT ter na 40.000,00 SIT odmerjeno povprečnino.

Zoper sodbo se iz vseh razlogov, "s katerimi se sme sodba izpodbijati (370. člen ZKP)", pritožuje zagovornik obtoženega M.M. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni ter obtoženca oprosti obtožbe, podredno pa, da napadeno odločbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Višji državni tožilec predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi.

Pritožba je utemeljena.

Pomotno je pritožnikovo naziranje kolikor sodišču prve stopnje očita, da je oprlo sodbo na dejstva in dokaze, ki v nasprotju s 355. členom ZKP niso bili pretreseni na glavni obravnavi, s tem pa zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 2. odst. 371. člena ZKP. Prvostopno sodišče je na glavni obravnavi prebralo obtoženčev zagovor pred preiskovalnim sodnikom, predsednica senata je obtoženca tudi vprašala o vzrokih spremembe zagovora, nakar je obtoženec podal svoje pojasnilo, tako da ne drži, da navedenega dokaza sodišče prve stopnje ni pretreslo in tako ravnalo v nasprotju s 355. členom ZKP.

Prav tako ne drži, da bi sodišče prve stopnje zagrešilo bistveni kršitvi po 8. in 11. točki 1. odst. 371. člena ZKP, kot to zatrjuje obtoženčev zagovornik. Prvostopno sodišče je svoje zaključke o tem, da obtoženčev zagovor pred preiskovalnim sodnikom ni bil dan v nasprotju z določbo 8. odst. 227. člena ZKP, ustrezno utemeljilo in o tem navedlo razloge ter nato predvsem na vsebino tega zagovora oprlo svojo odločbo. S tem, ko pritožnik navaja, da je pomotna ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da je obtoženec pred preiskovalnim sodnikom dejanje priznal spričo ustrahovanja s strani delavcev organov za notranje zadeve, pa v bistvu pobija ugotovljeno dejansko stanje.

Pritrditi pa je treba pritožniku, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje zmotno ugotovilo. Obtoženi M.M. je v preiskavi storitev kaznivega dejanja lakonično priznal, saj je povedal le, da je v lokalu ... na K., ni se spominjal katerega dne v drugem vikendu januarja meseca 1997, M.J. dal v kajenje cigareto marihuane, ki da jo je dobil na novo leto od nekih zamejcev na ..... Na glavni obravnavi je svoj zagovor v celoti preklical. Priča M.M., sicer lastnica lokala, ki je zaznala vonj po marihuani, je opazila samo to, da je marihuano kadil obtoženec in pojasnila, da ne ve, če jo je kadil tudi "tisti drugi", ki je bil z obtožencem za mizo, to je M.J. Na glavni obravnavi je ta priča pojasnila, da je bil obtoženec v lokalu skupaj s K.B. in M.J. in da ne ve povedati, ali je obtoženec "podajal" cigareto marihuane tudi slednjima. K.B. zaslišana kot priča tudi ni videla, da bi obtoženec M.J. dajal cigareto, le-ta pa je bil tako vinjen, da se dogajanja v lokalu sploh ni spominjal. Ugotoviti je tedaj, da proti obtožencu govori le njegovo priznanje v preiskovalnem postopku in dejstvo, da je priča M.M. zaznala, da obtoženec kadi cigareto marihuane. Nobena priča pa ni potrdila, da je obtoženec M.J.

dal v uživanje cigareto. Ogorek cigarete, ki bi potrjeval, da je dejansko šlo za marihuano, tudi ni bil najden. Ta dejstva je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, vendar pa je napačno sklepalo, da je v njih zadostna podlaga za obsodilno sodbo. Po oceni pritožbenega sodišča je sicer podana precejšnja stopnja verjetnosti, da je obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje, vendar pa ne dosega stopnje gotovosti potrebne za izrek obsodilne sodbe. Po 5. odst. 392. člena ZKP v primeru, ko je edini razlog za razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje zmotno ugotovljeno dejansko stanje in je za pravilno ugotovitev potrebna samo drugačna presoja že ugotovljenih dejstev, ne pa tudi izvedba novih dokazov ali ponovitev že izvedenih dejstev, sodišče druge stopnje sodbe sodišča prve stopnje ne razveljavi, temveč ravna po 1. odst. 394. člena ZKP. In ravno za tak procesni položaj gre v obravnavanem primeru. Glede na povedano je sodišče druge stopnje po 1. odst. 394. člena ZKP na podlagi 3. točke 358. člena istega zakona izpodbijano sodbo spremenilo in obtoženega Mitjo Mihaliča zaradi pomanjkanja dokazov oprostilo obtožbe. Spričo take odločitve je izrek o stroških kazenskega postopka oprlo na 1. odst. 96. člena ZKP in sklenilo, da v navedenem obsegu bremenijo proračun.