Appeal granted; appeal court quashes first-instance judgment for failure to prove impossibility of child support enforcement.

Pritožbi zagovornika obdolženega T.K. se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

[JEDRO]

Ugotovitev sodišča glede možnosti oziroma nemožnosti uspešne izvršbe je predhodno vprašanje ter mora izrek sodbe vsebovati opis dejanskega stanja iz katerega izhaja, da tudi izvršba ne bi mogla biti uspešna glede na obdolženčevo izmikanje plačevanju preživnine.

[OBRAZLOŽITEV]

Z v uvodu navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženca spoznalo za krivega kaznivega dejanja neplačevanja preživnine po prvem odstavku 98. člena KZ RS ter mu po 52. členu KZ SFRJ izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen štirih mesecev zapora, ki pa ne bo izvršena, če obdolženec v preiskusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, da v roku petih mesecev po pravnomočnosti sodbe plača zaostalo preživnino s pripadajočimi obrestmi in da bodoče preživninske obroke redno plačuje. Obdolžencu je bilo naloženo tudi plačilo stroškov kazenskega postopka.

Zoper sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov pritožil zagovornik ter predlagal, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba je utemeljena.

Ob preizkusu izpodbijane sodbe je tudi po oceni pritožbnega sodišča, dejansko stanje ostalo premalo razjasnjeno. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da se obdolženec plačevanju preživnine izmika tako, da se namerno redno ne zaposli ter prikriva svoje dohodke iz priložnostnih del, s čimer onemogoča sodno izvršbo ter je od uvedbe kazenskega postopka na račun preživnine plačal le 136.000 Sit.

Nobenega dvoma ni, da obdolženec ni redno zaposlen, da pa očitno pridobiva dohodke iz priložnostnih del, saj je na račun preživninske obveznosti do otrok v času od 8.9.1992 do 3.3.1994 nakazal 166.000 Sit (in ne 136.000 Sit kot to napačno povzema sodba sodišča prve stopnje) in sicer 8.9.1992 8.000 Sit, 18.12.1992 10.000 Sit, 12.1.1993 8.000 Sit, 11.2.1993 10.000 Sit, 10.6.1993 30.000 Sit, 18.10.1993 50.000 Sit, 4.11.1993 15.000 Sit, 14.12.1993 15.000 Sit, januarja 1994 10.000 Sit in 3.3.1994 10.000 Sit, pri tem pa ne drži očitek v sodbi sodišča prve stopnje, da gre za nakazila vedno šele potem, ko je bil obdolženec vabljen na sodišče, saj so bila nakazila izvršena tudi v obdobju med 15.1. in 18.10.1993, ko v zadevi sploh ni bila razpisana glavna obravnava. V zvezi s pritožbenimi navedbami zagovornika je pritožbeno sodišče na podlagi določila četrtega odstavka 377. člena ZKP pribavilo spis Temeljnega sodišča v Ljubljani, enota v Ljubljani opr. št. I I ..... ter ugotovilo, da je pooblaščenka zakonite zastopnice mladoletnih oškodovancev dne 3.5.1993 vložila izvršilni predlog zaradi izterjave zapadle preživnine od 1.10.1989 dalje z rubežem, cenitvijo in prodajo dolžnikovih (obdolženčevih) premičnih stvari, vendar pa sklep o izvršbi ni pravnomočen, saj sodišče še ni rešilo ugovora dolžnika (obdolženca) zoper sklep o izvršbi. Sam izvršilni postopek sicer ni pogoj za obstoj kaznivega dejanja izmikanja plačevanju preživnine.

Dokaz za brezuspešnost izvršbe je lahko izid neuspešnega izvršilnega postopka ali pa ugotovitev sodišča kot predhodno vprašanje v kazenskem postopku glede možnosti ali nemožnosti uspešne izvršbe; pri tem pa mora izrek sodbe vsebovati opis dejanskega stanja iz katerega izhaja, da tudi izvršba ne bi mogla biti uspešna glede na obdolženčevo izmikanje plačevanju preživnine. Po oceni pritožbenega sodišča, ob upoštevanju, da obdolženec (ki je tudi lastnik nepremičnin) priznava svojo preživninsko obveznost in da je del preživnine tudi plačal izven izvršilnega postopka, razlogi sodbe sodišča prve stopnje, ko ugotavlja, da sodna izvršba ni mogoča, niso prepričljivi.

Pritožbeno sodišče je zato pritožbi zagovornika ugodilo, izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje. V novem postopku bo potrebno ponovno skrbno oceniti zbrano dokazno gradivo ter ugotoviti tudi usodo izvršilnih predlogov, za katere pooblaščenka zakonite zastopnice mladoletnih oškodovancev zatrjuje, da so bili vloženi v letu 1990 in 1992. Pri tem pa pritožbeno sodišče opozarja, da bo v novem postopku sodišče prve stopnje vezano na prepoved iz 385. člena ZKP, čeprav iz opisa kaznivega dejanja pod obtožbo izhaja, da gre za stek kaznivih dejanj.