Appeal allowed: Court found first instance erred on contractual penalty calculation and notice timing under ZOR and construction usages.

Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži končni odločbi.

[JEDRO]

Po določilu 5. odstavka 273. člena ZOR mora upnik ob sprejemu izpolnitve nemudoma sporočiti dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Smiselno enako določa 54. posebna gradbena uzanca.

To pa ne pomeni, da se stranki ne moreta dogovoriti drugače.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je s sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo zneska 264.843,00 sit po končni situaciji tožeče stranke, ki je za toženko opravila sanacijo dimnika. Tožeča stranka je v pravočasni pritožbi navedla, da je prvostopno sodišče zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi napačne uporabe materijalnega prava napačno štelo, da je tožena stranka imela pobotni zahtevek iz naslova pogodbene kazni.

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo predlagala njeno zavrnitev.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo prvostopno sodbo v napadenem delu in v mejah uveljavljenih razlogov, kakor tudi v smeri tistih pritožbenih razlogov, na katere se mora ozirati po uradni dolžnosti.

Pri tem preizkusu je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je pritožba utemeljena iz naslednjih razlogov: Najprej je potrebno ugotoviti, da je med strankama bila dogovorjena pogodbena kazen v 11 členu pogodbe, ki sta jo stranki sklenili dne 23.7.1991. Dogovorjena je bila v višini 5 promil od vrednosti pogodbenih del - ta pa je bila ugotovljena z končno situacijo v višini 500.460,00 sit. V 3. členu cit. pogodbe je bila dogovorjena uporaba posebnih gradbenih uzanc, ki limitirajo pogodbeno kazen na 5 procentov skupne cene del. Torej bi toženka lahko zahtevala največ 25.023,00 sit pogodbene kazno in jo v taki višini uveljavljala v pobot.

Prvostopno sodišče je očitno spregledalo, da je tožena stranka uveljavljala pogodbeno kazen iz njene pogodbe s S.iz Maribora.

Znesek, ki ga je tožena stranka plačala kot pogodbeno kazen investitorju, pa v razmerju do tožeče stranke nima značaja pogodbene kazni, temveč odškodninskega zahtevka za škodo, ki jo je utrpela toženka zaradi kršitev pogodbenih obveznosti s strani tožnice.

Po določilu 5. odstavka 273. člena ZOR mora upnik ob sprejemu izpolnitve nemudoma sporočiti dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Smiselno enako določa 54. posebna gradbena uzanca.

To pa ne pomeni, da se stranki ne moreta dogovoriti drugače. Tak dogovor je zapisan v končni situaciji z dne 15.10.1991 - namreč da se ugovori lahko podajo do 28.10.1991. Čeprav je toženka v obvestilu o vknjižbi z dne 5.11.1991 navedla znesek, ki se nanaša na neko drugo pogodbo, pa iz besedila tega dokumenta izhaja, da zahteva pogodbeno kazen iz pogodbe, sklenjene med pravdnima strankama. Zato je potrebno oceniti pravočasnost tega obvestila. V tej zvezi so razlogi prvostopne sobe, da je bil med strankama dogovorjen 15 dnevni rok za sporočitev ugovorov - v nasprotju z izvedenimi dokazi. Iz končne situacije izhaja rok za ugovore do 28.10 1991 - tako da ni jasno, zakaj je prvostopn sodišče štelo cit. obvestilo, ki je prispelo k tožnici med 5. in 11.11.1991 kot pravočasno.

Tudi, če bo prvostopno sodišče štelo obvestilo o pridržani pravici do pogodbene kazni za pravočasno in utemeljeno, bo moralo preostali znesek, ki to kazen presega, obravnavati kot pobotni ugovor tožene stranke iz naslova odškodnine v skladu s 275. členom ZOR.

Izrek o stroških temelji na določilu 3.odst. 166. člena ZPP.