Appeal allowed: Claim to exclude partner is formative, not a claim, so interim order cannot be granted.

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep sodišča prve stopnje se spremeni tako, da se ugovoru tožene stranke ugodi in se zaradi tega sklep sodišča prve stopnje z dne 4.8.1994, opr. št. 8 Pg .... spremeni tako, da se predlog za izdajo začasne odredbe zavrne.

[JEDRO]

Tožbeni zahtevek na izključitev družbenika iz družbe je oblikovalni zahtevek in ne terjatev v smislu določb ZIP, zato takega zahtevka ni mogoče varovati z začasno odredbo.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo ugovor tožene stranke zoper izdano začasno odredbo, ki je glasila: "1. Toženi stranki T. se v celoti omejuje pravica glasovanja na vseh skupščinah družbe K., tako da je skupščina družbe K. sklepčna in veljavno odloča samo z glasovi drugega družbenika, to je S.

2. Ta začasna odredba velja do pravnomočne odločitve v tej pravdni zadevi." Tožena stranka je proti sklepu pravočasno vložila pritožbo.

Uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb izvršilnega postopka. Bistveno kršitev določb izvršilnega postopka vidi pritožnik v tem, da je sodišče o predlagani začasni odredbi odločilo brez naroka. Po mnenju pritožnika bi bilo vsaj na podlagi ugovora treba nekatere okoliščine razčistiti, zaradi česar bi bilo treba določiti narok. V predlogu je navedena le omejitev pravic tožene stranke, v sklepu pa je pravica glasovanja v celoti omejena. Nasprotuje mnenju sodišča, da je le na način, določen v začasni odredbi, mogoče zavarovati interese upnika in navaja, da tega tudi upnik ne zatrjuje.

Upnikove interese bi bilo mogoče zavarovati tudi le z omejitvijo pravic glasovanja. Z začasno odredbo pa niso bile le izključene pravice tožene stranke, pač pa so bile tožeči stranki podeljene pravice, ki jih je imela tožena stranka kot večinski lastnik. Take možnosti ZIP ne predvideva. Opozarja tudi na vprašanje krajevne pristojnosti sodišča prve stopnje za izdajo začasne odredbe.

Pritožba je utemeljena.

Pritožnik sicer neutemeljeno trdi, da sodišče prve stopnje ni bilo krajevno pristojno za odločitev o začasni odredbi. V tej zadevi je tožeča stranka vložila tožbo pri sodišču prve stopnje, zato je za odločitev o predlogu za zavarovanje z začasno odredbo pristojno sodišče, pred katerim je bil uveden postopek (2. odst. 262. čl. ZIP) pa četudi to sodišče ne bi bilo krajevno pristojno za odločitev o samem sporu. Prav tako tožena stranka neutemeljeno trdi, da so v postopku na prvi stopnji bile kršene določbe izvršilnega postopka, ker sodišče ni določilo naroka, na katerem bi obravnavalo predlog za izdajo začasne odredbe oziroma ugovor. Po 2. odst. 26. čl. ZIP sodišče v izvršilnem postopku opravi narok, kadar zakon tako določa ali kadar je po mnenju sodišča narok smotrn. Po ZIP pred izdajo sklepa o začasni odredbi narok ni obvezen in tudi za obravnavo ugovora narok ni obvezen (1. odst. 53. čl. ZIP v zvezi z 244. čl.

ZIP). Glede na okoliščine tega primera pa sodišču tudi ni bilo potrebno določiti naroka.

Pač pa odločitev sodišča prve stopnje iz drugih razlogov ni pravilna.

Začasna odredba je eno izmed sredstev zavarovanja bodoče izvršbe (245. čl. ZIP), ki jo je mogoče izdati le v zavarovanje terjatev. Kaj je terjatev v smislu določb ZIP, ki urejajo zavarovanje, je določeno v 1. točki 15. čl. ZIP. Po tej določbi je terjatev pravica do denarnega zneska ali do neke storitve oziroma opustitve. Terjatev je torej podlaga dajatvene tožbe. Začasne odredbe je zato mogoče izdati le, če tožeča stranka zahteva od tožene stranke neko dajatev, storitev ali opustitev, ki se nato izvrši v izvršilnem postopku.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožeča stranka v tem primeru predlagala izdajo začasne odredbe v zavarovanje zahtevka na izključitev družbenika iz družbe. Zmotno pa je sodišče prve stopnje zaključilo, da tak zahtevek predstavlja terjatev, ki jo je mogoče zavarovati z začasno odredbo in je zato tudi zmotno ugotovilo, da so podani pogoji za izdajo začasne odredbe. Tožbeni zahtevek na izključitev družbenika iz družbe ni terjatev, pač pa je oblikovalni zahtevek, s katerim tožeča stranka zahteva, da sodišče s sodbo drugače uredi dosedanja pravna razmerja med družbeniki. Če je s sodbo zahtevku za izključitev družbenika pravnomočno ugodeno, poslovni delež dosedanjega družbenika preneha (glej 1. odst. 437. čl. ZGD). V konkretnem primeru torej gre za oblikovalno tožbo. Na podlagi oblikovalne tožbe pa se izda oblikovalna sodba, ki učinkuje že s samo pravnomočnostjo. Izvršilni postopek ni potreben. Začasna odredba kot sredstvo zavarovanja v smislu določb ZIP kot rečeno pa je namenjena prav zavarovanju bodoče izvršbe. Ker bo ta sodba, če bo zahtevku pravnomočno ugodeno, učinkovala že sama po sebi s pravnomočnostjo in tak zahtevek ne bo predmet izvršbe, se tak zahtevek tudi ne more varovati z začasno odredbo. Po materialnem pravu takega zahtevka ni mogoče varovati z začasno odredbo.

Ker je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, ko je zaključilo, da zahtevek, katerega tožeča stranka želi varovati z začasno odredbo, predstavlja terjatev, ki jo je mogoče varovati z začasno odredbo, je tudi napačno odločilo o ugovoru tožene stranke.

Ob pravilni uporabi materialnega prava bi bilo treba ugovoru tožene stranke ugoditi in izdano začasno odredbo razveljaviti ter predlog zavrniti.

Sodišče druge stopnje je zato na podlagi 3. točke 380. čl. ZPP v zvezi s 4. točko 373. čl. ZPP in 14. čl. ZIP ugodilo pritožbi tožene stranke in izpodbijani sklep spremenilo tako, da je ugovoru zoper začasno odredbo ugodilo, sklep o začasni odredbi spremenilo tako, da je predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo. Ker tako postavljenega zahtevka ni mogoče varovati z začasno odredbo, so vse ostale pritožbene trditve za pravilno odločitev o začasni odredbi neodločilne, zato sodišče druge stopnje nanje ni odgovarjalo.