Appeal partially allowed; interest on restitution runs from payment date, not assignment date.

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v I. in IV. točki izreka razveljavi in v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V ostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena in se potrdi v II.

točki izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

V primeru vračanja premoženjske koristi v stečajno maso tečejo zamudne obresti od dne, ko je novi upnik prejel plačilo po odstopljeni terjatvi in ne od dne, ko je bila sklenjena pogodba o cesiji. Stranka, ki ni zahtevala povrnitve pravdnih stroškov do konca glavne obravnave, ne more teh zahtevati v novem postopku, ki začne teči po razveljavitvi sodbe, izdane po koncu te glavne obravnave - tem manj, če je bila sodba razveljavljena na pritožbo nasprotne stranke.

[OBRAZLOŽITEV]

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje naložilo toženima strankama, da morata plačati tožeči stranki znesek 6.733.279,20 SIT s pripadki in sicer delno iz naslova izgubljenega dobička, delno pa na račun škode po računih za komunalne in druge usluge, ki jih je poravnala tožeča stranka. Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo in naložilo toženima strankama, da morata povrniti tožeči stranki pravdne stroške.

Tožeča stranka se proti zavrnilnemu delu sodbe ni pritožila. Tožena stranka pa je pravočasno vložila pritožbo, v kateri uveljavlja vse tri pritožbene razloge iz 1. odst. 353. čl. ZPP. Bistvena kršitev določb ZPP je podana, ker ima sodba glede izračunanega izgubljenega dobička pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne da preizkusiti. Glede izračuna izgubljenega dobička je sodišče pravzaprav povzelo navedbe in podatke tožeče stranke, ne da bi te podatke poskušalo kakorkoli preveriti in primerjati z dobičkom tožeče stranke za sporno obdobje.

Sodišče ni ugotavljalo dejanskega prometa v kioskih, ni ugotavljalo vrste in obsega stroškov, ki bi jih moralo upoštevati pri ugotavljanju višine dobička. Vse zneske bi sodišče moralo preveriti, saj so zneski, na katere je obsojena tožena stranka, enormno visoki.

Dejansko stanje je ostalo v tem delu neraziskano. Tožena stranka k pritožbi prilaga listine, za katere trdi, da kažejo, da so trditve tožeče stranke izmišljene. Sodišče je povsem nekritično sprejelo metodo, ki jo je prikazala tožeča stranka, pri čemer pa sama ta listina kaže, da naj bi šlo za nenormalen porast prometa. Pri tako nerealnem prikazu prometa pa je sodišče povsem nekritično priznalo izgubljeni dobiček v višini 35 % in spet sledilo navedbam tožeče stranke. Predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo razveljavi in v ponovljenem postopku izvede dokaz s pregledom dokumentacije ali je tožeča stranka prikrajšana na dobičku. Sicer pa bi bilo treba upoštevati tudi, da je tožeča stranka poslovno leto 1989 zaključila z izgubo, ki se je v letu 1990 še povečala. Dodaja še, da tožena stranka ni nasilno vdrla v nobenega od kioskov. Tožeča stranka kioskov ni izpraznila do 31.1.1990, kot se je zavezala v dopisu z dne 16.11.1989, zato je tožena stranka postopoma začela prevzemati posamezne kioske v posest. Tega pa ni storila na nasilen način.

Predlaga, da se o načinu prevzema zasliši priča.

Pritožba je delno utemeljena.

Sodišče druge stopnje ugotavlja, da je dejansko stanje, kolikor se nanaša na zahtevek za plačilo računov (II. točka izreka sodbe), dovolj raziskano ter ugotovljeno v zadostni meri, tako da kakšno nadaljnje izvajanje dokazov glede tega dela zahtevka ni bilo potrebno. Tožena stranka vse do konca glavne obravnave za nobenega od vtoževanih računov, čeprav je s tožbo prejela vse, ni zatrjevala, da se kateri od teh računov ne nanaša na kioske, ki jih je tožena stranka vzela v posest. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da se računi nanašajo na sporne kioske in zato je pravilno zaključilo, da je zahtevek v tem delu utemeljen. V pritožbi predlagani dokaz (postavitev izvedenca) je nov dokaz. Tega dokaza sodišče druge stopnje ni moglo upoštevati (glej 1. odstavek 496.a člena ZPP), saj tožena stranka niti ne zatrjuje, da tega dokaza ni mogla predlagati do konca glavne obravnave. Sodišče druge stopnje je zato pritožbo tožene stranke v tem delu zavrnilo in v tem obsegu potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (368. člen ZPP).

Pač pa ima pritožba prav, ko trdi, da je sodišče prve stopnje zaključek o tem ali je tožeči stranki nastala škoda (izgubljeni dobiček) in kolikšna je ta škoda, oprlo le na navedbe tožeče stranke, ne da bi glede tega izvajalo tudi dokaze. Sodba sodišča prve stopnje se v tem delu zato tudi ne da preizkusiti, dejansko stanje pa je ostalo nepopolno ugotovljeno tako, da pravilna uporaba materialnega prava še ni mogoča. Sodišče druge stopnje je zato sodbo sodišča prve stopnje v tem delu razveljavilo in v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (1. odst. 370. člena ZPP).

Nastanek škode kot enega izmed pogojev odškodninske odgovornosti mora dokazati tožeča stranka (1. odst. 154. člena ZOR). V tožbi priloženi listini (priloga A9) navedeni podatki predstavljajo le sestavni del trditev tožeče stranke o tem, da ji je nastala škoda v obliki izgubljenega dobička in niso dokaz, na katerega bi sodišče prve stopnje lahko oprlo svoj zaključek o tem, da je nastanek škode dokazan. Pritožnik utemeljeno opozarja, da bi moralo sodišče prve stopnje v tožbi zatrjevana dejstva glede nastanka škode preveriti in zato zahtevati od tožeče stranke, da predloži ustrezne dokaze (219. člen ZPP), smelo pa bi tudi samo izvesti dokaze, ki jih stranke niso predlagale (2. odst. 7. člena ZPP), saj bi šele na tak način lahko ugotovilo dejstva, ki so pomembna za pravilno odločitev. Pritožba tudi utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje povsem nekritično sledilo trditvam tožeče stranke o tem, da predstavlja izgubljeni dobiček 35 % razlike v ceni, ki bi jo naj tožeča stranka dosegala, pri čemer sodišče v izpodbijani sodbi za takšen svoj zaključek ni navedlo nikakršnih razlogov, poleg tega pa zatrjevano doseganje 35 % razlike v ceni najbrž še ne predstavlja izgubljenega dobička v smislu 3. odst. 189. člena ZOR. Pri oceni nastanka izgubljenega dobička je treba upoštevati tudi vse stroške, ki bi jih tožeča stranka imela v času, za katerega je zahtevala plačilo izgubljenega dobička. V novem postopku bo zato sodišče prve stopnje moralo dopolniti dokazni postopek in izvesti ustrezne dokaze, verjetno tudi s postavitvijo izvedenca in nato ugotoviti ali bi tožeča stranka ustvarila v spornih kioskih dobiček, če ne bi bilo ravnanja tožene stranke in kolikšen bi bil dobiček po normalnem teku stvari (3. odst. 189. člena ZOR). Šele po ustrezni dopolnitvi dokaznega postopka bo mogoče o tem odškodninskem zahtevku pravilno odločiti. Ni pa potrebno zaslišanje priče o tem, ali je tožena stranka prevzemala sporne kioske na nasilen ali nenasilen način, ker to vprašanje ni odločilno.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče pridržalo za končno odločbo (4. odst. 166. člena ZPP).