Appeal granted; investigation against director for abuse of position dismissed due to missing illegality in charge description.

Pritožbi obdolženčevega zagovornika se ugodi in izpodbijani sklep s p r e m e n i tako, da se zahteva okrožnega državnega tožilca za uvedbo preiskave zoper obdolženega B. S.,

ker je utemeljeno sumljiv, da je pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi sebi in komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil škodo, izrabil svoj položaj, pri tem pa niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja s tem, da je kot direktor družbe M. d.o.o. v času od 29.05.2002 do 18.11.2004 na sedežu družbe v N., izrabil svoj položaj in iz sredstev družbe plačal več računov za zasebne namene in sicer

? račun A.s.p. z dne 29.05.2002 v višini 204.897,24 SIT,

? članarino A.S. za leto 2004 dne 16.04.2004 v višini 7.000,00 SIT,

? račun M.d.d. z dne 14.01.2003 v višini 16.651,00 SIT,

? račun M.d.d. z dne 15.03.2004 v višini 23.392,00 SIT,

? račun S.d.d. z dne 06.10.2004 v višini 42.999,00 SIT,

? račun A.d.o.o. z dne 21.09.2004 v višini 285.000,00 SIT,

? delno račun P. z dne 18.10.2004 v višini 12.596,08 SIT in sicer petrolej za peči,

? račun S. s.p. z dne 18.11.2004 v višini 340.000,00 SIT,

ter tako na škodo družbe pridobil premoženjsko korist:

? zase v višini 680.595,08 SIT,

? svoji ženi A.S. v višini 211.897,24 SIT ter

? svojemu sinu T.S. v višini 40.043,01 SIT;

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic po 1. odst. 244. čl. KZ,

zavrne in kazenski postopek ustavi.

Po 1. odst. 96. čl. Zakona o kazenskem postopku (ZKP) bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. tč. 2. odst. 92. čl. ZKP, potrebni izdatki obdolženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika, proračun.

[JEDRO]

Izrabitev položaja, ki se očita obdolžencu po stališču sodne prakse pomeni, da storilec sicer ima pooblastilo za dejanje, ki ga opravi, vendar tega ne opravi v takšnem smislu kot ga narekujejo interesi gospodarske družbe ali druge pravne osebe. Ravno ta očitek, iz katerega bi se dalo razbrati, da naj bi ravnanje obdolženca ne bilo v interesu oškodovane družbe, pa v opisu dejanja ni naveden. Čeprav storilec pri izrabitvi položaja, kot rečeno, ima pooblastilo za opravo dejanja, pa mora biti protipravnost njegove izrabe položaja v opisu dejanja vendar navedena, saj drugače ni mogoče vedeti iz katerih razlogov njegovo dejanje ni zakonito.

[OBRAZLOŽITEV]

Okrožno sodišče v N. je odločujoč o nestrinjanju preiskovalne sodnice z zahtevo za uvedbo preiskave okrožnega državnega tožilstva v N., zoper uvodoma navedenega obdolženca uvedlo preiskavo v smeri očitanega mu kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po 1. odst. 244. čl. KZ.

Zoper sklep se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje obdolženčev zagovornik. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter zahtevo za preiskavo zavrne.

Višji državni tožilec je v pisnem mnenju predlagal, da sodišče druge stopnje pritožbo kot neutemeljeno zavrne.

Pritožba je utemeljena.

Prav ima obdolženčev zagovornik, ko izpodbija stališče prvostopenjskega sodišča, da utemeljenost suma obdolžencu očitanega kaznivega dejanja izhaja tudi iz določbe 17. čl. Družbene pogodbe, ki navaja, da družbenika na skupščini odločata s soglasjem o vseh zadevah, ki se tičejo poslovanja družbe, medtem ko je v 4. alineji 27. čl. odrejena obveznost direktorja, da o vseh svojih prejemkih od družbe obvešča skupščino. Te določbe družbene pogodbe pa po mnenju pritožnika niso namenjene takim zadevam, kot je obravnavana, na primer nakup knjig, fikusa, goriva za peč, temveč se nanašajo na poslovanje družbe na trgu in na ustvarjanje dohodka.

V zvezi s temi pomisleki pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da zakonski znaki izrabe položaja v opisu dejanja zahteve za preiskavo niso konkretizirani. Obdolžencu se namreč očita, da je kot direktor družbe izrabil svoj položaj in iz sredstev družbe izplačal več računov za zasebne namene ter tako sebi in drugim na škodo družbe pridobil premoženjsko korist. Kot izhaja iz zakonske dikcije 1. odst. 244. čl. KZ je moč zlorabo položaja ali pravic storiti na tri izvršitvene načine, to je, kadar storilec izrabi svoj položaj ali prekorači meje svojih pravic, ali pa ne opravi svoje dolžnosti.

Izrabitev položaja, ki se očita obdolžencu po stališču sodne prakse, ki je zastopana tudi v komentarju Kazenskega zakonika, avtorja mag. Mitje Deisingerja pomeni, da storilec sicer ima pooblastilo za dejanje, ki ga opravi, vendar tega ne opravi v takšnem smislu kot ga narekujejo interesi gospodarske družbe ali druge pravne osebe. Ravno ta očitek, iz katerega bi se dalo razbrati, da naj bi ravnanje obdolženca ne bilo v interesu oškodovane družbe, pa v opisu dejanja ni naveden. Trditev, da je obdolženec iz sredstev družbe plačal več računov za zasebne namene samo po sebi še ne pomeni, da takšno plačilo ni bilo neupravičeno in da je škodovalo interesu družbe, še sploh, ker obdolženec v svojem zagovoru zatrjuje ravno obratno, na primer pri plačilu članarine svoji ženi, nabavi računalniškega programa in kuriva, da je bilo v korist družbi.

Čeprav storilec pri izrabitvi položaja, kot rečeno, ima pooblastilo za opravo dejanja, pa mora biti protipravnost njegove izrabe položaja v opisu dejanja vendar navedena, saj drugače ni mogoče vedeti iz katerih razlogov njegovo dejanje ni zakonito. Jasno pa je, da pomanjkljiv opis dejanja onemogoča obdolžencu pravico do obrambe in na drugi strani lahko privede do primera, kot je obravnavani, ko je sodišče prve stopnje samo iskalo pravno podlago za nedopustnost obdolženčevega ravnanja. Ker torej dejanje tako kot se obdolžencu očita, nima vseh zakonskih znakov, kot to pritožba smiselno opozarja in je s tem podana kršitev kazenskega zakona po 1. tč. 372.

čl. ZKP, je sodišče druge stopnje utemeljeni pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep na podlagi 3. odst. 402. čl. ZKP spremenilo tako, da je zahtevo za preiskavo okrožnega državnega tožilstva zavrnilo in kazenski postopek zoper obdolženca ustavilo. Izrek o stroških postopka pa ima podlago v določbi 3. odst. 96. čl. ZKP.