Appeal court voids first instance ruling for misapplication of ZIZ Art. 226 regarding non-substitutable acts.

Pritožbi se ugodi in se sklep sodišča prve stopnje razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

V obravnavanem primeru sploh ni mogoče govoriti o nenadomestnem dejanju v smislu določil 226. člena ZIZ. Citirani člen govori v prvem odstavku o dejanju, ki ga more storiti le dolžnik (ker tega ne more namesto njega storiti nihče drug) in v nadaljevanju o denarni kazni za primer, če dolžnik v določenem roku ne bo izpolnil obveznosti. V obravnavanem primeru bi bilo potrebno izvršilni postopek voditi po 225. členu ZIZ, saj bi nedvomno lahko oba otroka v času, ko sta bila še mladoletna, na obisk v Maribor (v času, ko je upnik tam še bil), pripeljal tudi kdo drug. Nenadomestna dejanja v smislu 226. člena ZIZ namreč predstavljajo le tista dejanja, ki jih lahko opravi izključno dolžnik in je zato ta zakonska določila uporabiti le v primeru, ko namesto dolžnika nihče drug ne more izpolniti zaveze.

[OBRAZLOŽITEV]

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo ugovor dolžnice zoper sklep o izvršbi, s katerim je bilo dolžnici zaradi upnikove nedenarne terjatve naloženo storiti nenadomestno dejanje, in sicer da mladoletna otroka, in sicer mladoletno hčer in sina vsako tretjo nedeljo v mesecu pripelje v zapor, kjer je upnik na prestajanju zaporne kazni, in sicer v času od 8. ure do 13. ure, pod pretnjo denarne kazni v višini 100.000,00 SIT, če ne bo izpolnila svoje obveznosti.

Zoper citirani sklep je dolžnica vložila pritožbo zaradi napačne uporabe materialnega prava s pritožbenim predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in sklep opr. št. z dne 16.5.2005 razveljavi in izvršilni postopek ustavi, podrejeno pa zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno obravnavanje. Priglaša pritožbene stroške.

Odgovor na pritožbo ni bil vložen.

Pritožba je utemeljena.

Sodišče druge stopnje ob prilagojenem uradnem preizkusu zadeve (člen 350/II Zakona o pravdnem postopku – ZPP v zvezi s 366. členom ZPP in 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju – ZIZ in v okviru v pritožbi uveljavljanih pritožbenih razlogov ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, in sicer določila 226. člena ZIZ, v izpodbijanem sklepu pa so odpadli tudi razlogi o odločilnih dejstvih, kar predstavlja uradoma upoštevno kršitev procesnih pravil določeno v 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, kar ima vedno za posledico razveljavitev izpodbijanega sklepa na prvi stopnji iz razlogov razvidnih v nadaljevanju obrazložitve.

V obravnavanem primeru sploh ni mogoče govoriti o nenadomestnem dejanju v smislu določil 226. člena ZIZ. Citirani člen govori v prvem odstavku o dejanju, ki ga more storiti le dolžnik (ker tega ne more namesto njega storiti nihče drug) in v nadaljevanju o denarni kazni za primer, če dolžnik v določenem roku ne bo izpolnil obveznosti. V obravnavanem primeru bi bilo potrebno izvršilni postopek voditi po 225. členu ZIZ, saj bi nedvomno lahko oba otroka v času, ko sta bila še mladoletna, na obisk v (v času, ko je upnik tam še bil), pripeljal tudi kdo drug. Nenadomestna dejanja v smislu 226. člena ZIZ namreč predstavljajo le tista dejanja, ki jih lahko opravi izključno dolžnik in je zato ta zakonska določila uporabiti le v primeru, ko namesto dolžnika nihče drug ne more izpolniti zaveze.

Ne glede na navedeno, pa je sodišče prve stopnje dolžnici naložilo, da mora mladoletna otroka in sicer hčer in sina pripeljati v Zapor , kjer je upnik na prestajanju zaporne kazni, in to kljub temu, da je bil upnik 15.2.2006 iz zapora izpuščen in da je bil že predhodno premeščen (dne 1.4.2005 v zapore v ), ter navkljub okoliščini, da je hči 24.3.2006 že dopolnila 18 let in tako postala polnoletna. Sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo, da je imel upnik že v mesecu decembru 2005 proste izhode, le te pa je imel tudi v celem letu 2005. Iz izvršilnega naslova pa tudi sledi, da bodo stiki z upnikom potekali, ko bo dobil proste izhode ne več v , temveč v, tako da je sodišče v tem obsegu odločilo mimo izvršilnega naslova, razlogi o teh okoliščinah pa so v izpodbijanem sklepu v celoti odpadli, oz. se sodišče prve stopnje z vsem navedenim sploh ni ukvarjalo. Namesto tega je zgolj ugotovilo, da dolžnica otrok ni pripravila do stikov, oz. ni ravnala dovolj skrbno, da bi odpravila razloge za zavrnitev obiskov otrok v zaporu. Pri tem sodišče druge stopnje pripominja, da izvršilni naslov tega dolžnici ne nalaga, temveč jo zavezuje le k temu, da otroke pripelje v Zapor , kjer je upnik bil na prestajanju zaporne kazni, pa še to le dotlej, dokler ne bo premeščen v .

Zaključki o skrbnosti oz. neskrbnosti dolžnice nimajo nobene podlage v spisu in gre le za konstrukt sodišča prve stopnje, kar utemeljeno graja pritožba.

Po povedanem je sodišče druge stopnje izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek na podlagi 3. točke 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.

Odločitev o pritožbenih stroških je sodišče druge stopnje na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP pridržalo za končno odločbo.