Appeal granted; sentence reduced for drug trafficking but upheld for enabling use due to procedural error rules.

I. Pritožbi okrožnega državnega tožilca se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji za obd. spremeni tako, da se ji za kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ določi kazen 1 (eno) leto in 2 (dva) meseca zapora, za kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil pa po prvem odstavku 197. člena KZ kazen tri meseca zapora, nakar se ji po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ izreče enotna kazen 1 (eno) leto in 4 (štiri) mesece zapora.

Obdolženo se oprosti plačila stroškov pritožbenega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, nagrada in potrebni izdatki postavljenega zagovornika pa se izplačajo iz proračunskih sredstev.

II. Pritožba zagovornika obd. se zavrne kot neutemeljena.

[JEDRO]

Kršitev kot je predvidena v 5. točki 372. člena ZKP zadeva pravilno uporabo prava, se pravi, da je ni mogoče odpraviti z nižjo odmero določene kazni, ker ta po svojem bistvu zadeva pravilno ugotovljeno dejansko stanje oziroma dejstvo v zvezi z odločbo o kazenski sankciji.

[OBRAZLOŽITEV]

Okrožno sodišče v je kot sodišče prve stopnje 6.2.2007 obd. spoznalo za krivo storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (KZ) in kaznivega dejanja omogočanja uživanja mamil po prvem odstavku 197. člena KZ ter ji po 50. členu KZ izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je za prvo kaznivo dejanje določilo dve leti zapora, za drugo kaznivo dejanje pa tri mesece zapora, nakar ji je po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ določilo enotno kazen dve leti in dva meseca zapora, ki pa ne bo izrečena, če obdolžena v preizkusni dobi petih let ne bo storila novega kaznivega dejanja. Po 69. členu KZ je bil obdolženi izrečen še varnostni ukrep odvzema predmetov. Končno, po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je bila obdolžena oproščena plačila stroškov kazenskega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, medtem ko je bilo za nagrado in potrebne izdatke postavljenega zagovornika po prvem odstavku 97. člena ZKP sklenjeno, da se izplačajo iz proračunskih sredstev. Povzeto je bilo storjeno s sodbo opr. št. K .

Zoper sodbo sta se pritožila okrožni državni tožilec in obdolženkin zagovornik. Oba zaradi kršitve kazenskega zakona, okrožni državni tožilec pa še zaradi odločbe o kazenski sankciji. Slednji pritožbenemu sodišču predlaga, da napadeno sodbo spremeni tako, da obdolženi za kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ izreče kazen eno leto in pet mesecev zapora, za kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil po prvem odstavku 197. člena KZ pa kazen tri mesece zapora, nakar ji izreče enotno kazen eno leto in šest mesecev zapora oziroma podrejeno, zaradi kršitve kazenskega zakona, izrečeno pogojno obsodbo spremeni tako, da obdolženi določi enotno kazen dve leti zapora s preizkusno dobo petih let. Za razliko od okrožnega državnega tožilca, obdolženkin zagovornik predlaga spremembo sodbe le v smeri izrečene pogojne obsodbe, v zvezi s katero sta oba končna predloga domala enaka.

Po opravljeni seji je pritožbeno sodišče ugotovilo naslednje:

S tem, ko je sodišče prve stopnje obdolženi izreklo pogojno obsodbo, čeravno ji je za obe kaznivi dejanji določilo enotno kazen nad dve leti zapora, je nedvomno prekoračilo pravico iz prvega odstavka 51. člena KZ, kar je konec koncev v obrazložitvi sodbe samo priznalo. Gre za kršitev kazenskega zakona, kot je predvidena v 5. točki 372. člena ZKP, ki pa je zaradi vrste izrečene kazenske sankcije obdolženki v korist. Kršitev, kot tudi sicer vse ostale kršitve iz navedenega člena zadeva pravilno uporabo prava, se pravi, da je ni mogoče odpraviti z nižjo odmero določene kazni, ker ta po svojem bistvu zadeva pravilno ugotovljeno dejansko stanje oziroma dejstvo v zvezi z odločbo o kazenski sankciji. Teh pa obdolženkin zagovornik ne napada in zato je njegova pritožba, s katero si prizadeva le za znižanje določene enotne kazni znotraj izrečene pogojne obsodbe neutemeljena.

Po drugi strani in ne oziraje se na zgoraj obrazloženo je treba slediti prvenstvenemu pritožbenemu predlogu okrožnega državnega tožilca ter sodbo sodišča prve stopnje v izreku o kazenski sankciji spremeniti (prvi odstavek 394. člena ZKP). Ta pritožnik namreč upravičeno opozarja, da vrsta kazenske sankcije kot jo je izbralo sodišče prve stopnje ne ustreza teži, predvsem prvega kaznivega dejanja. Tako v zvezi s tem kaznivim dejanjem resnično ni bilo upoštevano, da je obdolžena mamilo, ki sodi med nevarnejše, prodajala dlje časa, da je to počela skoraj vsaki dan in da količina prodanega mamila ni bila majhna, kar vse ob že ugotovljeni obdolženkini predkaznovanosti, njeni starosti in pridobljeni izobrazbi, ki izključujejo mladostne nepremišljenost, znatno presega ugotovljeno (edino) olajševalno okoliščino, ki kljub njeni naravi terjanega sorazmerja iz prvega odstavka 41. člena KZ ne more vzpostaviti. Zato je pritožbeno sodišče obdolženi za obe kaznivi dejanji določilo prostostni kazni ter na njuni podlagi izreklo enotno kazen, ki je večja od vsake posamezne določene kazni, hkrati pa ne dosega njunega seštevka (2. točka drugega odstavka 47. člena KZ).

Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče pri preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o pritožbi okrožnega državnega tožilca in zagovornika obd. odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe.

Obdolžena je oseba brez zaposlitve, brez premoženja in obenem mati majhnega otroka, kar vse so okoliščine, ki so pritožbeno sodišče vodile, da jo je plačila navedenih stroškov pritožbenega postopka oprostilo, za nagrado in potrebne izdatke postavljenega zagovornika pa sklenilo, da se izplačajo iz proračunskih sredstev (prvi odstavek 98. člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP in prvim odstavkom 97. člena ZKP).