Court partially allows appeal, ordering additional fine for tax evasion despite suspended sentence.

Ob reševanju pritožbe zagovornika obtoženega F. F. in državnega

tožilca se pritožbi državnega tožilca delno ugodi in se izpodbijana

sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtoženemu v

izrečeni pogojni obsodbi po II. odst. 36. člena KZ

določi stranska kazen v višini 2.000.000,00 (dvamilijona)

SIT,

ki se izvrši in jo je obtoženi dolžan plačati v roku 2

(dveh) mesecev od pravnomočnosti sodbe. Če se denarna kazen ne bo

dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da se bo

za vsakih začetih 10.000,00 tolarjev določil en dan zapora, pri čemer

zapor ne bo daljši od šestih mesecev.

V ostalem pa se pritožbi okrožne državne tožilke, v celoti

pa pritožba zagovornnikov kot neutemeljeni zavrneta in se v

nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Obtoženec je dolžan povrniti stroške pritožbenega postopka,

določene v povprečnini 150.000,00 SIT.

[JEDRO]

Opravljanje dejavnosti izven registrirane dejavnosti (posojilna

služba) ne pomeni, da davčni zavezanec ni dolžan plačevati davka iz

pridobljenih obresti (dobička) iz tega naslova.

Dejstvi, da obtožencu ni bila izrečena zaporna kazen (pogojna

obsodba) in ker pritožba zoper odločbo davčnega urada ne zadrži

izvršitve nista razlog, da obtožencu ne bi bila izrečena denarna

kazen kot stranska kazen za kaznivo dejanje davčne zatajitve.

[OBRAZLOŽITEV]

Z izpodbijano sodbo je bil obt. spoznan za krivega kaznivega dejanja

davčne zatajitve po III. in I. odst. 254. člena v zvezi z II. odst.

36. člena KZ. Izrečena mu je bila pogojna obsodba, v kateri mu je

bila določena kazen osem mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let. V

plačilo pa so mu bili naloženi stroški kazenskega postopka in

povprečnina v znesku 200.000,00 SIT.

Zoper navedeno sodbo so se pritožili:

okrožna državna tožilka zaradi odločbe o kazni in je predlagala, da

pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu

izreče pogojno obsodbo v kateri mu določi enako kazen s preizkusno

dobo štirih let in izreče tudi stransko denarno kazen v višini

6.000.000,00 tolarjev:

in zagovorniki obtoženca zaradi kršitve določb kazenskega postopka,

kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega

stanja in zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, odvzemu premoženjske

koristi in premoženjskopravnih zahtevkih, ter so predlagali, da

pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo na podlagi I.

odst. 392. člena ZKP razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje

v novo sojenje.

Pritožba zagovornikov obtoženca je neutemeljena, okrožne državne

tožilke pa delno utemeljena.

Trditev zagovornika obtoženca, da je sodišče prve stopnje s tem, ko

ni ugotovilo, kakšna naj bi bila posamezna zneska zatajenega davka od

zneskov dohodnine (opisanih pod točko a) in b) izreka sodbe),

zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz izreka sodbe pod točko a)

nedvomno izhaja, da obtoženec ni prijavil za 12.074.982,90 SIT

prihodkov, v drugem primeru (pod točko b) pa za 2.050.120,00 SIT

prihodkov. Iz izvedeniškega mnenja pa nedvomno izhaja, da sta oba

prihodka obdavčena z enako davčno stopnjo. Iz napovedi za odmero

davka od dohodka iz dejavnosti za čas od 1.1.1995 do 31.12.1995 je

razvidno, da zgoraj navedena zneska nista bila prijavljena kot

dohodek v tem obdobju. Gre za dohodek v primeru pod točko a) iz

obresti po pogodbi o obrestovanju, ki spadajo v prihodek

obratovalnice v letu 1995 in pod b) za odškodnino od zavarovalnice za

izplačane škode na sredstvih obratovalnice v letu 1995. Zato ni

potrebno posebej ugotavljati, kakšna je bila višina neplačanega davka

iz posameznega naslova pod točko a) in b). Takšna specifikacija bi

bila potrebna le v primeru, da bi se v dokaznem postopku ugotovilo,

da gre za različne davčne stopnje ali pa v primeru, da ne bilo za

katero od posameznih kazni dokazano, da kaznivo dejanje ni storjeno.

Druga kršitev določb kazenskega postopka, ki jo uveljavljajo

pritožniki, pa ne pomeni kršitve kot zatrjujejo pritožniki, ampak gre

za očitno pisno napako, kot to posredno ugotavljajo že sami

pritožniki, ko ugotavljajo, da dejansko ne gre prenizko ugotovljen

dobiček v višini 12.125.102,90 SIT, ampak 14.125.102,90 SIT, kar je

seštevek med prenizko davčno osnovo v letni napovedi podjetnika pod

točko a) izreka sodbe 12.074.982,90 SIT in pdo točko b) 2.050.120,00

SIT.

Prav tako ni zagrešena bistvena kršitev določb kazenskega postopka s

tem, ko so bili zavrnjeni predlagani dokazi na obravnavi (dne

4.11.1994 očitno gre za leto 2004). Sodišče prve stopnje je v svoji

obrazložitvi pojasnilo, zakaj je takšne predloge zavrnilo (stran 4

obrazložitve sodbe), pritožniki pa tudi ne navedejo, v čem je to

vplivalo ali bi moglo vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe.

Pravno nesprejemljivo je sklepanje pritožnikov, da očitano dejanje iz

razloga, ker obdolženec kot samostojni podjetnik (Plastika, kovino

plastika F. F. s.p., Š.) ni bil registriran za dajanje posojil

oziroma kreditiranje, ne more predstavljati kaznivega dejanja. Po

mnenju pritožnikov je na podlagi 4. člena Zakona o gospodarskih

družbah presegel le okvir svoje registrirane dejavnosti in je s tem

storil le prekršek. Zato bi mu Ministrstvo za gospodarstvo na podlagi

II. odst. člena Zakona o tržni inšpekciji lahko odredilo le prepoved

opravljanja take dejavosti in mu zato ni mogoče očitati davčne

zatajitve. Takšno razlogovanje ni sprejemljivo, saj je potrebno

upoštevati kriminalno količino, ki jo določa Kazenski zakon v 254.

členu od kriminalne količine, ki jo določa prekšek, ki pa se med

seboj ne pokrivata, istočasno pa imata povsem drugo vsebino. V

konkretnem primeru niti ni bistveno ali je obtoženec kot samostojni

podjetnik posloval izven okvira svoje dejavnosti ali v okviru svoje

dejavnosti. Bistvo je, da obtoženi kot odgovorna oseba pri pravni

osebi ni prijavil celotnega dohodka pravne osebe prav z namenom, da

bi se v delu, kjer ni opravil prijave, izognil plačilu dohodnine.

V zvezi z zatrjevanimi kršitvami zmotne in nepopolne ugotovitve

dejanskega stanja pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da se izpoved

priče G., dane v preiskavi in na glavni obravnavi v bistvenih delih

ne razlikuje. Njena izpoved tudi ni edini dokaz, na katerega se je

pri odločitvi oprlo sodišče prve stopnje. Trditev pritožnikov, da

kaže na neresničnost izpovedbe tudi dejstvo, da je obtoženi zoper G.

podal kazensko ovadbo, kasneje pa ko mu je dokumentacijo in sredstva,

ki naj bi jih vzela vrnila, podal izjavo, da je imela zato soglasje,

pa prej kaže na obtoženčevo neresnicoljubnost. Trditev pritožnikov,

da iz izvedeniškega mnenja stalnega sodnega izvedenca za ekonomijo D.

K. izhaja, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko

stanje glede vprašanja, čigava so sredstva, ki jih je obdolženec

nakazal z žiro računa F. F. s.p., saj naj bi po mnenju tega izvedenca

ne šlo za obvezno razločevanje sredstev med poslovnimi in osebnimi

sredstvi po takrat veljavni zakonodaji in bi obdolženi lahko ta

sredstva porabil tudi za gospodinjstvo, ni utemeljena. D. K. v tej

kazenski zadevi ni izvedenec, ampak le strokovnjak, ki ga je

angažiral sam obtoženi. Njegovo razlogovanje pa nima utemeljitve v

ugotovitvah sodišča prve stopnje, saj je iz mnenja izvedenke kot tudi

prilog nedvomno razvidno, da je bil del sredstev, ki so bila s strani

obdolženca plasirana preko njegove s.p., pridobljen kot kredit, ki ga

je dala banka obtožencu kot samostojnemu podjetniku za razširitev

kapacitet proizvodnje na podlagi investicijskega programa. Ostala

sredstva pa so bila dvignjena iz žiro računa, kjer so bila knjižena

na kontu 130 in niso bila izkazana, da bi bila dana za končno porabo

ampak kot avans, kar potrjuje zaključke sodišča prve stopnje, da ni

šlo za plasiranje sredstv v višinii 56.165.346,80 SIT s strani

obtoženca kot fizične osebe, ampak kot pooblaščenca pravne osebe.

Prav tako je nesprejemljivo zatrjevanje pritožnikov, da obtoženi ni

ravnal z direktnim naklepom, saj se ne ukvarja z vodenjem

knjigovodstva oziroma obračunavanj ter vodenjem davkov ter se zato ni

zavedal prepovedanosti ravnanja in ga tudi ni hotel storiti, kar naj

bi kazalo različno razumevanje strokovnjakov glede sredstev na žiro

računu s.p.-ja, kot tudi, da so računovodske posle zanj vodili drugi

in da je pobuda za posojilo prišla od posojilojemalca, to je Obrtne

zadruge U. d.o.o., katere računovodkinja je kasneje povedala, da je z

obračunavanjem obresti vse v redu. Pritožbeno sodišče poudarja, da ni

bistveno, od koga je prišla pobuda za posojilo, prav tako je

nebistveno, da so se posojilo oziroma plasirana denarna sredstva

obrestovala po enaki obrestni meri kot v banki. Bistveno je namreč,

da je obtoženi končal ekonomsko fakulteto in že več let upravlja z

različnimi družbami kot lastnik ali solastnik in se je prepovedanosti

takšnega ravnanja nedvomno zavedal, saj je vedel, da plasira sredstva

kot podjetnik preko svojega s.p.-ja in da so obresti kot tudi plačana

odškodnina za povzročeno škodo prihodek, ki ga je treba obračunati in

knjižiti, na kar ga je očitno opozorila tudi računovodkinja in je to

hotel storiti, saj ji je pri tem odgovoril, da gre za njegova

sredstva, za katera tudi sam odgovarja.

Prav tako ni sprejemljivo zatrjevanje pritožnikov, da gre za finančni

dohodek iz leta 1994 in ne za leto 1995. Po mnenju pritožnikov je ena

temeljnih računovodskih predpostavk SRS namreč upoštevanje nastanka

poslovnih dogodkov, kar pomeni, da se lahko poslovni dogodki priznajo

in upoštevajo, ko se pojavijo in ne šele ob plačilu. Ker pa je iz

dokumentacije razvidno, da je bil del obresti obračunan v letu 1994,

bi se tako ta del moral obračunavati v računovodskih izkazih za leto

1994. Zato del obresti, ki ga naslovno sodišče ni posebej opredelilo,

ne bi smel biti predmet tega kazenskega postopka, saj ne bi smel biti

zajet v poročilu za leto 1995. Dejansko gre za obresti iz poslovnega

dogodka v letu 1994, vendar obračunane šele v letu 1995 in bi morale

biti prikazane v napovedi dohodnine za leto 1995, ki jo je obtoženi

predložil davčnemu organu 28.2.1996. Dejanje je bilo storjeno s

predložitvijo davčne napovedi, ki ni vsebovala resničnih podatkov za

obdobje leta 1995.

Pritožba okrožne državne tožilke je delno utemeljena.

Sodišče prve stopnje je predlog tožilstva za izrek denarne kazni kot

stranske kazni zavrnilo, ker kot glavna kazen obtožencu ni bil

izrečen zapor in ker pritožba zoper odločbo davčnega urada ne zadrži

izvršitve, kar pomeni, da je moral obtoženec že poravnati obveznosti

po davčni odločbi. Takšno razlogovanje pa ni sprejemljivo in ima

okrožna državna tožilka prav, ko zatrjuje, da je bilo dejanje

storjeno zaradi pridobitve velike premoženjske koristi, čeprav je

obtoženčevo premoženjsko stanje zelo dobro. Zato je pritožbeno

sodišče izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo

tako, da je obtožencu določilo tudi denarno kazen kot stransko kazen

in sicer v višini 2.000.000,00 SIT (dva milijona), pri tem pa je

upoštevalo način izvršite dejanja, ki se kaže v tem, da je poleg

finančnih sredstv lastnega s.p.-ja pridobil tudi namenski kredit, ki

ga je plasiral naprej, višino neplačane dohodnine in časovna

odmaknjenost dejanja, dejstvo, da mora sedaj dohodnino po odločbi

Ministrstva za finance plačati in pa njegovo premoženjsko stanje.

Obtoženec je lastnik družbe in solastnik večih družb ter prejema

visoko plačo, je tudi lastnik nepremičnin ter je zato tako določena

denarna kazen kot stranska kazen ustrezna teži očitanega kaznivega

dejanja kot tudi obtoženčevi kazenski odgovornosti, ob upoštevanju

nespremenjene pogojne obsodbe, v kateri mu je določena kazen osem

mesecev zapora za preizkusno dobo dveh let. Pri tem pa pritožbeno

sodišče zavrača navedbe okrožne državne tožilke, da bi moralo

pritožbeno sodišče obtožencu določiti daljšo preizkusno dobo, saj je

potrebno upoštevati, da gre za časovno odmaknjeno kaznivo dejanje in

zato daljša preizkusna doba ne bi bila primerna. Obtoženec mora

denarno kazen kot stransko kazen plačati v roku dveh mesecev po

pravnomočnosti sodbe, saj se bo v nasprotnem primeru izvršila

prisilno, v kolikor pa se ne bo mogla izvršiti prisilno, pa se bo za

vsakih 10.000,00 SIT določil en dan zapora. Sam zapor pa ne sme

trajati več kot šest mesecev.

Ker pritožnik s pritožbo ni uspel, je dolžan povrniti stroškek

pritožbenega postopka, katere je pritožbeno sodišče določilo v

povprečnini 150.000,00 SIT, kar je primerno trajanju in zapletenosti

postopka kot tudi obtoženčevim premoženjskim razmeram.