Court dismisses claim that fixed-term contract transforms to indefinite due to non-qualifying candidate hiring.

Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako,

da se glasi:

Zavrne se tožbeni zahtevek, ki se glasi:

"1. Razveljavi se ugotovitveni sklep tožene stranke št. 492 z dne

9.7.2003 o prenehanju pogodbe o zaposlitvi za določen čas.

2. Ugotovi se, da je tožniku prešlo delovno razmerje iz

določenega časa v nedoločen čas pri toženi stranki.

3. Tožena stranka je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo

z dnem 1.9.2004 in ji vpisati v delovno knjižico delovno dobo od

7.8.2003 do 1.9.2003.

4. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške

postopka skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločbe

prve stopnje dalje do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo."

Zavrže se tožba z dne 29.7.2003 v delu, ki se nanaša na podredni

tožbeni zahtevek, s katerim tožnik zahteva razveljavitev sklepa

tožene stranke o izbiri kandidata na prosto delovno mesto

učitelja tehnične vzgoje in da je tožena stranka dolžna ponoviti

postopek izbire kandidatov za prosto delovno mesto učitelja

tehnične vzgoje.

Tožeča in tožena stranka krijeta vsaka svoje stroške postopka

pred sodiščem prve stopnje."

Tožena stranka nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka.

[JEDRO]

Zmotno je stališče, da je bilo mogoče uporabiti določbo 2.

odstavka 14. člena ZDR/90 le v primeru, ko so bili izpolnjeni

pogoji za sklenitev delovnega razmerja za določen čas po 17.

členu ZDR/90. Določba 2. odstavka 14. člena ZDR/90 je omogočala

delodajalecm, da so sklenili delovno razmerje za največ eno leto

s kandidatom, ki ni izpolnjeval razpisnih pogojev za dela, za

katera je delodajalec objavil potrebo po delu. V tem primeru je

šlo za samostojen razlog za sklenitev delovnega razmerja za

določen čas izven določb 17. člena ZDR/90. Novi ZDR/02 take

izjeme ne pozna, pozna pa jo specialni predpis - ZOFVI - ki v 6.

odstavku 109. člena določa, da se delovno razmerje lahko sklene

tudi s kandidatom, ki ne izpolnjuje zahtevanih pogojev za največ

eno leto, če nobeden od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje

razpisnih pogojev in je zaposlitev potrebna za nemoteno

opravljanje dela. Tudi v primeru iz 6. odstavka 109. člena ZOFVI

gre za specilano določbo, skladno s katero delodajelec lahko

sklene delovno razmerje za določen čas izven pogojev, določenih v

52. členu ZDR/02 in v tem primeru ne pride do transformacije

delovnega razmerja.

Ni nezakonito, če delodajalec na podlagi 2. odstavka 14. člena

ZDR/90 z istim delavcem, ki ni izpolnjeval razpisnih pogojev,

sklene več delovnih razmerij za določen čas, saj z delavcem, ki

ne izpolnjuje razpisnih pogojev, ni mogoče skleniti delovnega

razmerja za nedoločen čas.

Neizbrani kandidat ima skladno s 5. odstavkom 204. člena ZDR/02

sodno varstvo le v primeru diskriminacije, ki je opredeljena v 6.

členu ZDR/02. Če nihče od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje

razpisnih pogojev in delodajalec skladno s 6. odstavkom 109.

člena ZOFVI sklene z enim od njih delovno razmerje za določen

čas, ne gre za diskriminacijo, če izmed kandidatov, ki ne

izpolnjujejo pogojev, ne izbere tistega, ki je bil pri njej že

zaposlen. Noben predpis ne določa, da ima v taki situaciji

prednost pri zaposlitvi kandidat, ki je bil že zaposlen na

podlagi 2. odstavka 14. člena ZDR/90 oz. 6. odstavka 109. člena

ZOFVI.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo primarnemu

tožbenemu zahtevku in razveljavilo ugotovitveni sklep tožene

stranke št. 492 z dne 9.7.2003 o prenehanju pogodbe o zaposlitvi

za določen čas in ugotovilo, da je tožniku delovno razmerje iz

določenega časa prešlo v nedoločen čas in toženi stranki

naložilo, da je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo z

dnem 1.9.2004 in ji vpisati v delovno knjižico delovno dobo od

7.8.2003 do 1.9.2003 ter toženi stranki naložilo, da mora tožeči

stranki povrniti stroške postopka v znesku 80.784,00 SIT skupaj z

zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe sodišča prve

stopnje dalje do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo.

Zoper zgoraj navedeno sodbo se v odprtem pritožbenem roku

pritožuje tožena stranka zaradi nepopolne ugotovitve dejanskega

stanja in napačne uporabe materialnega prava in predlaga, da

pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni

tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožeči stranki pa

naloži v plačilo stroške tožene stranke oziroma podrejeno, da

pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne

sodišču prve stopnje v novo odločanje. Pojasnjuje, da je s

tožnikom res že predhodno sklenila delovno razmerje za določen

čas, in sicer za obdobje od 1.11.2000 do 31.8.2001 in od 1.9.2001

do 31.8.2002, vsakokrat iz razloga, ker tožnik ni izpolnjeval

pogojev. V kolikor bi z njim sklenila delovno razmerje za

nedoločen čas, kljub neizpolnjevanju pogojev, bi storila

prekršek. Z aneksom k pogodbi o zaposlitvi z dne 27.3.2003 sta

stranki le ugotovili, koliko dni skupnega letnega dopusta pripada

delavcu in kdaj ga lahko izrabi, nista pa podaljšali delovnega

razmerja, ker je izrabo dopusta predvidevala že pogodba. Sodišče

prve stopnje je napačno ugotovilo, da je tožena stranka v letu

2003 ponovno objavila prosto delovno mesto profesor tehnične

vzgoje in gospodinjstva, saj je tožena stranka objavila le prosto

delovno mesto učitelja tehnične vzgoje, in sicer za krajši

delovni čas. Ne drži tudi navedba sodišča, da je pri izbiri

ravnala tožena stranka diskriminatorno, ker je tožnik dne

24.6.2003 izpolnil vse pogoje. Sodišče je tožbenemu zahtevku

ugodilo, ker je menilo, da pogodba o zaposlitvi z dne 26.8.2002

ni bila sklenjena iz zakonitega razloga. Stališče je zmotno, saj

sta stranki sklenili pogodbo na podlagi 2. odstavka 14. člena

Zakona o delovnih razmerjih iz leta 1990, ker nihče od

prijavljenih kandidatov ni izpolnjeval predpisanih pogojev.

Stališče sodišča, da to ni zadosten razlog za sklenitev delovnega

razmerja za določen čas, ampak da morajo biti istočasno

izpolnjeni tudi pogoji po 17. členu Zakona o delovnih razmerjih,

je zmotno. Zadnja alinea 1. odstavka 17. člena Zakona o delovnih

razmerjih med drugimi zakonitimi razlogi sklenitve delovnega

razmerja za določen čas navaja tudi: "v drugih primerih, ki jih

določa zakon oziroma v skladu z zakonom, kolektivna pogodba

oziroma splošni akt". Drug primer, določen z zakonom, pa je tudi

določba 2. odstavka 14. člena Zakona o delovnih razmerjih. Pri

izbiri kandidata je tožena stranka ravnala enakopravno in v

skladu z določbo 6. odstavka 109. člena Zakona o organizaciji in

financiranju vzgoje in izobraževanja sklenila delovno razmerje s

kanditatom, ki ni izpolnjeval vseh pogojev. Tožnik, tudi potem,

ko je pridobil ustrezen strokovni naslov, ni imel opravljenega

strokovnega izpita, ki ga zahteva za strokovne delavce 3.

odstavek 92. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje

in izobraževanja, kar pa je sodišče popolnoma prezrlo. Glede na

vse navedeno predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi.

Priglaša pritožbene stroške.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve

stopnje v okviru pritožbenih razlogov in pri tem pazilo na

pravilno uporabo materialnega prava in absolutno bistvene kršitve

pravil postopka, kot mu to nalaga določba 2. odstavka 350. člena

Zakona o pravdnem postopku (ZPP - Ur. l. RS, št. 26/99 in

naslednji). Na podlagi navedenega preizkusa je pritožbeno sodišče

ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko

stanje, da pa na dejansko stanje ni pravilno uporabilo

materialnega prava.

Pravilno opozarja pritožba, da je sodišče zmotno uporabilo

materialno pravo, ko se je postavilo na stališče, da je za

zakonito sklenitev delovnega razmerja za določen čas potrebno

skupaj upoštevati določbe 17. člena ZDR (ZDR/90 - Ur. l. RS, št.

14/90 in naslednji) in 2. odstavka 14. člena ZDR/90. Z drugimi

besedami, da pride v poštev uporaba 2. odstavka 14. člena ZDR/90

le v primeru, ko so izpolnjeni pogoji po 17. členu ZDR/90. Tako

razlogovanje pa je zmotno. Določba 2. odstavka 14. člena ZDR/90

je namreč omogočala, da je lahko delodajalec v primeru, da nihče

od prijavljenih kandidatov na razpisano delovno mesto ni

izpolnjeval pogojev za sklenitev delovnega razmerja lahko sklenil

delovno razmerje za določen čas s kandidatom, ki ni izpolnjeval

razpisnih pogojev. Ta določba je omogočala delodajalcem, da

sklenejo delovno razmerje z delavcem za dela, za katera je

delodajalec objavil potrebe po delu. Gre za samostojen razlog za

sklenitev delovnega razmerja za določen čas izven določb 17.

člena ZDR/90. Nov Zakon o delovnih razmerjih (ZDR/2002 - Ur. l.

RS, št. 42/2002) take izjeme ne pozna, pozna pa jo specialni

predpis, ki velja za toženo stranko, in sicer Zakon o

organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI - Ur.

l. RS, št. 12/96 in naslednji), ki v 6. odstavku 109. člena

določa, da se delovno razmerje lahko sklene tudi s kandidatom, ki

ne izpolnjuje zahtevanih pogojev za dobo največ enega leta, če

nihče od prijavljenih kadidatov ne izpolnjuje zahtevanih pogojev

in je taka zaposlitev potrebna zaradi nemotenega opravljanja

dela. Tako gre tudi v primeru določbe 6. odstavka 109. člena

ZOFVI za specialno določbo, ko delodajalec lahko sklene delovno

razmerje za določen čas, izven pogojev, določenih v 52. členu

ZDR.

Glede na navedeno je tudi zmoten zaključek sodišča prve stopnje,

da je bilo delovno razmerje za določen čas s tožnikom sklenjeno v

nasprotju z zakonom, zaradi česar je delovno razmerje prešlo v

delovno razmerje za nedoločen čas. Pri tem je zmotno razlogovanje

sodišča prve stopnje, da je tožena stranka že pred zadnjo

sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi za določen čas s tožnikom

nezakonito sklepala delovno razmerje za določen čas. Na podlagi

določbe 2. odstavka 14. člena ZDR/90 je lahko delodajalec z istim

kandidatom sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas, v kolikor

se na objavljeno prosto delovno mesto ni prijavil nihče, ki bi

izpolnjeval razpisane pogoje. Zato je tudi zmoten zaključek

sodišča prve stopnje, da gre za verižno sklepanje delovnega

razmerja za določen čas, namesto, da bi tožena stranka s tožnikom

sklenila delovno razmerje za nedoločen čas. Tožena stranka namreč

s tožnikom ni mogla skleniti delovnega razmerja za nedoločen čas,

zaradi tega ker ni izpolnjeval predpisanih pogojev in je lahko z

njim sklepala le delovna razmerja za določen čas na podlagi

določbe 2. odstavka 14. člena ZDR/90.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in

izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da

tožbeni zahtevek zavrnilo, za kar je imelo podlago v določbi 4.

odstavka 358. člena ZPP.

Ker je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve

stopnje, s katero je bilo ugodeno primarnemu tožbenemu zahtevku,

spremenilo, tako da ga je zavrnilo, je ostal nerešen še podredni

tožbeni zahtevek. V podrednem tožbenem zahtevku je tožnik

zahteval sodno varstvo v zvezi z izbiro kandidata na prosto

delovno mesto učitelja tehnične vzgoje, ki je bilo objavljeno na

zavodu za zaposlovanje dne 30.5.2003 in v Šolskih razgledih

7.6.2003. Tožnik v času prijave na prosto delovno mesto ni

izpolnjeval razpisanih pogojev za zasedbo delovnega mesta. Svoje

študijske obveznosti in diplomsko delo je namreč opravil

23.6.2003. Nihče od prijavljenih 38 kandidatov ni izpolnjeval

pogojev, zato je tožena stranka izbrala kandidata na podlagi 6.

odstavka 109. člena ZOFVI za določen čas enega leta. Tožnik je

menil, da je tožena stranka ravnala diskriminatorno, ker ni

izbrala njega. Tožnik ni pojasnil, niti predlagal dokazov, v čem

naj bi se kazalo diskriminatorno ravnanje pri izbiri kandidata. V

6. členu ZDR so natančno opredeljena diskriminatorna dejanja, in

sicer to pomeni, da delodajalec ne sme iskalca zaposlitve

postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola, rase, barve

kože, starosti, zdravstvenega stanja oziroma invalidnosti,

verskega, političnega ali drugega prepričanja, članstva v

sindikatu, nacionalnega in socialnega porekla, družinskega

statusa, premoženjskega stanja, spolne usmerjenosti ali zaradi

drugih osebnih okoliščin. Po navedeni določbi diskriminacija ni

ravnanje delodajalca, ki na prosto delovno mesto izbere

kandidata, ki tudi ne izpolnjuje pogojev za opravlje dela,

namesto kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev dela, a je že to delo

opravljal pri delodajalcu. Noben predpis namreč ne določa, da ima

v taki situaciji prednost pri zaposlitvi že predhodno zaposleni

kandidat na podlagi določbe 2. odstavka 14. člena ZDR/90 oziroma

6. odstavka 109. člena ZOFVI.

Ker sodno varstvo neizbranemu kandidatu po določbi 5. odstavka

204. člena ZDR zakon zagotavlja le neizbranemu kandidatu v

primeru, kadar je bila kršena zakonska prepoved diskriminacije,

sodnega varstva neizbrani kandidat, ki ne uveljavlja

diskriminacije nima. Tako v zvezi s tožbo v delu, ki se nanaša na

podredni tožbeni zahtevek ni predpisano sodno varstvo, kar

pomeni, da spor ne sodi v sodno pristojnost.

Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče tožbo v delu, ki

se nanaša na podredni tožbeni zahtevek zavrglo, za kar je imelo

podlago v določbi 2. odstavka 354. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je sklenilo, da stranki nosita vsaka svoje

stroške postopka pred sodiščem prve in druge stopnje na podlagi

določbe 2. odstavka 22. člena Zakona o delovnih in socialnih

sodiščih (ZDSS - Ur. l. RS, št. 19/94 in naslednji), ki določa,

da v sporih o prenehanju delovnega razmerja delodajalec trpi

svoje stroške postopka ne glede na izid spora. Tožnik pa nosi

svoje stroške postopka iz razloga, ker s tožbo ni uspel.