Appeal court vacates first instance ruling on insolvency and extends enforcement suspension to three months.

1. Pritožbi upnika, kolikor se nanaša na sklep o ugovoru (opr. št. Ig

2002/00063-37), se v celoti ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi

ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

2. Pritožbi upnika, kolikor se nanaša na sklep o odlogu izvršbe (opr.

št. Ig 2002/00063-38), se delno ugodi, tako da se odlog dovoli za

največ tri mesece, v preostalem pa se pritožba zavrne in sklep

potrdi.

3. Upnikovi pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

[JEDRO]

Za ugotavljanje pasivnosti družbenika v izbrisani gospodarski družbi

ne zadošča zgolj ugotovitev, da je imel družbenik majhen (konkretno

10%) lastninski delež, temveč je treba (v okviru trditvene podlage)

presoditi vse okoliščine, ki so vplivale na uskladitev družbe z

določbami ZGD in preprečitev izbrisa. Ugoditev ugovoru po izteku roka

je tista okoliščina, ki predstavlja posebno upravičen razlog za odlog

izvršbe, vendar se izvršba lahko odloži najdlje za tri mesece in le

enkrat.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom z dne 14.02.2005, opr.

št. Ig 2002/00063-37, ugodilo dolžnikovemu ugovoru in razveljavilo

sklep o izvršbi istega sodišča z dne 24.04.2002, opr. št. Ig

2002/00063-4, v zvezi s sklepom o nadaljevanju izvršbe z dne

05.05.2003, opr. št. Ig 2002/00063-10, ter predlog za izvršbo

zavrnilo.

S sklepom opr. št. Ig 2002/00063-38 pa je sodišče izvršbo odložilo do

pravnomočne odločitve o ugovoru po izteku roka.

Zoper izdana sklepa je upnik vložil pritožbo, v kateri navaja, da se

sodišče prve stopnje v sklepu o ugovoru po izteku roka sklicuje na

odločbo Ustavnega sodišča z dne 09.01.2002, vendar je Ustavno sodišče

ugotovilo, da je pri presoji določb 4. in 5. odstavka 27. člena

ZFPPod treba izhajati iz različnega pravnega in dejanskega položaja

posameznih družbenikov. Ta se kaže v vplivu družbenikov, ki so ga

imeli na zahtevano uskladitev z ZGD oziroma na samo poslovanje

družbe. Družbeniki, ki so tak vpliv imeli, štejejo za t.i. aktivne

družbenike in so odgovorni za obveznosti družbe, tisti pa, ki takega

vpliva niso imeli - pasivni družbeniki, pa ne odgovarjajo. Nadalje

navaja, da je celoten vpliv na upravljanje in vodenje poslov družbe

imel dolžnik, zato je upnik kot družbenik želel izstopiti, vendar mu

je dolžnik to onemogočil. Dolžnik je s svojim poslovanjem povzročil

tudi izgubo družbe in posledično izbris. Skupščina družbe je

06.05.1994 sprejela sklep o izstopu upnika in N. A. F. iz družbe,

sklep pa je bil posredovan sodnemu registru. Okrožno sodišče v

Ljubljani je izdalo odredbo in od vlagatelja zahtevalo še predložitev

overjenega podpisa novega zakonitega zastopnika J. D. Upnik

in drugi družbenik sta vlogo pravočasno poslala sodišču, sodišče pa

je 15.03.1996 izdalo še eno odredbo, po kateri je zahtevalo še

predložitev izvirnega ali overjenega prepisa družbene pogodbe ter

dokumentacijo za dokapitalizacijo. Navedeno odredbo je prejel

dolžnik, a zahtevanih dokumentov ni predložil, ostalih upnikov pa o

tej odredbi ni obvestil. Sodišče je nato 30.08.1996 izdalo sklep, s

katerim je zavrglo predlagane spremembe, sklep pa je prevzela

dolžnikova žena, upnik in drugi družbenik pa o tem nista bila

obveščena. Vse to je razvidno iz spisa Srg 10628/94. Nadalje navaja,

da upnik ni nikoli imel možnosti, da bi ukrepal v smeri zagotavljanja

kapitalske ustreznosti družbe, saj bi te ukrepe lahko zagotovil le

dolžnik, ki pa je s svojim ravnanjem to onemogočil. Za vsa navedena

dejstva je upnik izvedel šele iz objave izbrisa družbe v Uradnem

listu. Navaja še, da dolžnikov 10% delež v družbi ne daje zadostne

podlage za ugotovitev, da je pasiven družbenik, saj višina deleža na

osnovnem kapitalu še ne pomeni, da je bila njegova vloga pasivna.

Prav tako ne vpliva dejstvo, da dolžnik ni bil direktor. Glede na

navedeno upnik zato meni, da ni podan ugovorni razlog iz 12. točke 1.

odstavka 55. člena ZIZ. Nadalje navaja, da je ugovor po izteku roka

nepravočasen, saj bi ga dolžnik lahko vložil že 23.08.2003, ko je

prejel sklep naslovnega sodišča z dne 18.07.2003, saj so mu bile

takrat znane vse okoliščine. Obveznost je vsekakor že prešla na

dolžnika, saj je Višje sodišče že odločilo o nadaljevanju. Upnik

meni, da je sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje,

saj je napačno uporabilo odločilna dejstva v konkretni zadevi, obenem

pa iz obrazložitve sklepa ne izhaja, da bi sodišče na podlagi izvedbe

dokazov sploh ugotavljalo aktivnost oziroma pasivnost družbenika,

temveč se je oprlo zgolj na dolžnikov 10% delež. V zvezi s sklepom o

odlogu izvršbe pa upnik navaja, da je odločitev sodišča napačna, saj

dolžnik ni izkazal za verjetno, da bi s takojšnjo izvršbo pretrpel

nenadomestljivo škodo, prav tako pa ni podan upravičen razlog po 71.

členu ZIZ. Napačna je ocena prvostopenjskega sodišča, da je

nepravnomočen sklep o ugoditvi ugovoru tista okoliščina, ki pomeni

posebno upravičen razlog iz 2. točke odstavka 71. člena ZIZ.

Predlaga, da pritožbeno sodišče njegovi pritožbi ugodi, izpodbijana

sklepa razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek,

dolžniku pa naloži plačilo stroškov, skupaj z zamudnimi obrestmi.

Pritožba zoper sklep o odlogu je delno, zoper sklep o ugovoru pa v

celoti utemeljena.

Neutemeljena je upnikova navedba v pritožbi, da je obveznost

izbrisane gospodarske družbe prešla na dolžnika s samim sklepom o

nadaljevanju izvršbe z družbenikom izbrisane družbe (z dne

05.05.2003, opr. št. Ig 2002/00063-10). Tak sklep izda sodišče namreč

na podlagi 3. odstavka 208. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur.

list RS, št. 36/04 - uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZPP)

v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur. list RS,

št. 51/98, s kasnejšimi spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju

ZIZ), ko preneha razlog, iz katerega je bil postopek prekinjen, in

gre zgolj za (procesno) odločitev o vstopu novega dolžnika v

obstoječi postopek. V zvezi s tem je neutemeljena tudi upnikova

navedba o nepravočasnosti dolžnikovega ugovora po izteku roka, saj do

pravnomočne odločitve o nadaljevanju dolžnik sploh ni bil stranka

tega postopka, tudi sicer pa je ugovor po izteku roka mogoče vložiti

vse do konca izvršilnega postopka.

Utemeljeno pa upnik v pritožbi uveljavlja pritožbeni razlog iz 355.

člena ZPP, ko trdi, da je zaradi napačne uporabe materialnega prava

dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Pravilna je upnikova

trditev, da dolžnikove aktivnosti oziroma pasivnosti ni mogoče

presojati zgolj na podlagi višine lastninskega deleža v izbrisani

gospodarski družbi, temveč gre za dejansko vprašanje, kjer mora

sodišče na podlagi izvedenih dokazov (seveda v okviru zatrjevanih

dejstev) ugotoviti, ali je posamezen družbenik imel vpliv na

uskladitev izbrisane družbe z določbami Zakona o gospodarskih družbah

oziroma ali je storil vse, kar je bilo v njegovi moči, da bi dosegel

uskladitev in preprečil izbris. V obravnavanem primeru je upnik že v

odgovoru na ugovor dolžnika (list. št. 53-55) navedel, da upnik ni

bil obvladujoči družbenik, temveč je vse posle opravljal dolžnik, in

v zvezi s tem predlagal zaslišanje N. A. F. (poleg upnika in dolžnika

še edinega družbenika v izbrisani gospodarski družbi). Odločitev

sodišča prve stopnje, ki se je oprlo zgolj na delež družbenika v

izbrisani družbi in dejstvo, da dolžnik ni bil direktor te družbe, je

zato preuranjena, saj sodišče ni izčrpalo trditvene (in dokazne)

podlage, ki jo je ponudil upnik. Na podlagi navedenega je bilo treba

upnikovi pritožbi zoper sklep o ugovoru v skladu s 3. točko 365.

člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ ugoditi in izpodbijani sklep

razveljaviti. Poleg navedenega velja opozoriti še na dejstvo, da iz

sodnega registra (ki je javna knjiga) izhaja, da je bil dolžnik od

15.11.1996 vpisan kot zastopnik izbrisane družbe z neomejenimi

pooblastili, kar bo moralo sodišče ob ponovnem odločanju prav tako

upoštevati.

V zvezi z upnikovo pritožbo, ki izpodbija odločitev prvostopenjskega

sodišča o odlogu izvršbe do pravnomočne odločitve o ugovoru, pa

pritožbeno sodišče ugotavlja naslednje: prepričljiva je dokazna ocena

sodišča prve stopnje, da je zaradi specifične situacije mogoče

uporabiti 2. odstavek 71. člena ZIZ. Tudi po oceni pritožbenega

sodišča namreč dejstvo, da je sodišče ugodilo dolžnikovemu ugovoru po

izteku roka, sklep o izvršbi razveljavilo in predlog za izvršbo

zavrnilo, predstavlja tisti posebni razlog, zaradi katerega je mogoče

izvršbo odložiti po 2. odstavku 71. člena ZIZ. Vendar pa je izvršbo

iz takega razloga mogoče odložiti najdlje za tri mesece in le enkrat,

zato je pritožbeno sodišče upnikovi pritožbi delno ugodilo, in sicer

tako, da se izvršba odloži do pravnomočne odločitve o ugovoru, vendar

najdlje za tri mesece.

Odločitev o pritožbenih stroških upnice temelji na določbi 3.

odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.