Appeal allowed; expert opinion used as private document but court must separate findings from expert opinion.

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva

vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za

končno odločbo.

[JEDRO]

Mnenje izvedenca, ki ga je stranka pridobila pred pravdo, s tem

mnenjem pa nasprotna stranka ne soglaša, je mogoče upoštevati kot

dokaz z zasebno listino, in ne samo kot navedbe stranke, vendar mora

sodišče pri tem ločiti, kaj v mnenju predstavlja izvid in kaj mnenje.

[OBRAZLOŽITEV]

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da so toženci

nerazdelno dolžni plačati tožniku 3.087.000,00 SIT z zakonskimi

zamudnimi obrestmi od 27.7.2002 do plačila, v 15 dneh in mu povrniti

pravdne stroške v znesku 322.060,00 SIT z zakonskimi zamudnimi

obrestmi od 21.10.2004 do plačila, v 15 dneh.

Zoper sodbo se toženci pravočasno pritožujejo zaradi zmotne in

nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega

prava in bistvene kršitve določb pravdnega postopka in predlagajo, da

pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako,

da tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa izpodbijano sodbo razveljavi

in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navajajo, da je

sodišče v zvezi s temeljem napravilo prehitre zaključke. Toženci so

le izvrševali zakupno pogodbo, ki jo je pred škodnim dogodkom s

Skladom kmetijskih zemljišč RS formalno sklenil tast prvega toženca

B. T.. Ne drži, da toženci obstoja zakupne pogodbe niso zatrjevali.

Tudi ni mogoče ugotoviti, na podlagi česa naj bi bili toženci

seznanjeni s tem, da je imel tožnik z navedenim skladom sklenjeno

ustno zakupno pogodbo. Sklad je z dopisom z dne 23.12.2002 jasno

opozoril tožnika, da ima del parc. št. 1521 k.o. G. (sporno

zemljišče), v protipravni posesti. Prav tako je iz navedenega dopisa

jasno razvidno, da za sporno zemljišče tožnik ni nikoli sklenil

kakršnekoli pogodbe in da mu tudi delavec lokalne izpostave sklada v

N., ni nikdar dovolil obdelave spornega zemljišča. Ravnanje tožencev

torej ni bilo protipravno. Nejasno je tudi, na podlagi česa je

sodišče razsodilo, da je kar vseh pet tožencev dolžno povrniti škodo.

Pavšalno sklicevanje na določbe 186. člena Obligacijskega zakonika -

OZ ne zadostuje. Razlogov pa sodba v tem delu nima, zaradi česar je

sodišče prve stopnje zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb

pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena Zakona o

pravdnem postopku - ZPP. Sodišče je napravilo tudi prenagljene

zaključke glede ugotovitve višine odškodnine. Dokazno breme v zvezi s

tem je v celoti na tožeči stranki. Ta je sodišču predložila

izvedensko mnenje, iz katerega izhaja, da naj bi bila višina

povzročene škode 3.087.000,00 SIT. Kljub temu, da je takšnemu

izvedenskemu mnenju tožena stranka nasprotovala, je sodišče

zaključilo, da znaša škoda celotnih 3.087.000,00 SIT. Priloženo

izvedensko mnenje, ki mu je tožena stranka nasprotovala, je mogoče

šteti le kot trditve stranke. Ne držijo ugotovitve sodišča prve

stopnje, da toženci višini tožbenega zahtevka niso oporekali. Dejstvo

torej je, da tožeča stranka ni predlagala dokaza s postavitvijo

izvedenca kmetijske stroke, čeprav je dokazno breme na njej. Zato

toženci tudi niso založili predujma na zahtevo sodišča, saj je kot

rečeno, tožeča stranka tista, ki dokazuje višino škode. Celotni

dokazni postopek je tudi glede višine škode pokazal, da tožniku z

ravnanjem tožencev ni nastala škoda v zatrjevani višini. Toženci so

izpovedali, da je bila ljulka slabe kvalitete in tudi že gnila. Samo

tožnik je bil tisti, ki je zatrjeval kvaliteto pridelka, njegove

izpovedbe o spomladanski košnji, pa ni potrdil nihče. Tožnik ni

predložil nobenega dokaza o tem, da je sploh imel posejano semensko

ljulko, tudi ni predložil nobenega potrdila o kvaliteti pridelka.

Tožnik tako ni uspel izkazati višine škode na način, da bi lahko

višino zanesljivo in pravilno ugotovilo tudi sodišče. V zvezi s tem

je sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, v posledici

pa tudi napačno uporabilo materialno pravo.

Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala njeno

zavrnitev.

Pritožba je utemeljena.

Drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da toženci obstoja zakupne

pogodbe med njimi oziroma tastom prvotoženega in Skladom kmetijskih

zemljišč in gozdov RS - v nadaljevanju Sklad, med postopkom pred

sodiščem prve stopnje, niso zatrjevali. Izpovedba stranke trditvene

podlage ne more nadomestiti. Nedvomno je izkazano, da je imel tožnik

sporno zemljišče v trenutku posega tožencev vanj, v posesti

(primerjaj sklep Okrajnega sodišča v Novem mestu, opr. št. P 404/02,

z dne 27.11.2002, priloženi pravdni spis P 404/2002). Ali je bila

njegova posest protipravna (ker ustne ali pismene zakupne pogodbe z

lastnikom zemljišča - Skladom, ni imel sklenjene), je za odločitev o

spornem odškodninskem zahtevku, irelevantno. Takšno zatrjevanje

tožencev bi lahko pomenilo le njihov ugovor, da gre zaradi morebitne

tožnikove protipravne posesti zemljišča, tudi za pravno nepriznano

škodo. Vendar tudi takšen ugovor ni utemeljen. V načelu so namreč vse

premoženjske škode pravno priznane, razen takrat, kadar je to posebej

določeno ali da iz kakšnega drugega razloga nimajo pravne podlage. V

konkretnem primeru pritožbeno sodišče meni, da četudi je tožnik morda

sporno zemljišče uporabljal brez pogodbe, gre v primeru, da je s

posegom s strani tožencev v to zemljišče, tožniku bila povzročena

škoda, za pravno priznano škodo (primerjaj 132. člen, 168. člen, 169.

člen Obligacijskega zakonika - OZ). Tudi odločitev, da so toženci

dolžni nerazdelno plačati tožniku škodo, v primeru, da bo sodišče

obstoj škode ugotovilo (glej nadaljevanje obrazložitve), je pravilna

in temelji na določbi 186. člena OZ. V tej smeri toženci niso imeli

nikakršnih ugovorov, le petotoženi A. J., je pojasnil, ko je bil

zaslišan, da je pomagal iz sosedskih vzgibov, kar pa ga solidarne

odgovornosti ne razbremeni (2. odstavek 186. člena OZ). Glede na to,

da toženci torej v tej smeri niso postavili nikakršnih trditev,

sodišče prve stopnje tudi ni bilo dolžno v tej smeri svojo odločitev

še posebej obrazlagati.

Nastanek in višino škode, kot enega izmed elementov za obstoj

odškodninske odgovornosti, je tožeča stranka dokazovala predvsem s

predložitvijo "izvedeniškega mnenja o škodi zaradi preoravanja

posevka ljulke" univ. dip. ing. agr. M. K. (priloga A2), ki ga je

pridobila pred pravdnim postopkom. Tožena stranka je nasprotovala, da

se tako pridobljeni dokaz obravnava kot izvedensko mnenje. Sodišče

prve stopnje zato mnenja ni obravnavalo kot izvedensko mnenje, temveč

kot listinski dokaz. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tudi v sodni

praksi splošno sprejeto, da mnenja izvedenca, ki ga je stranka sama

pridobila pred pravdo, ni mogoče upoštevati kot mnenje izvedenca po

določbah Zakona o pravdnem postopku (če nasprotna stranka s tem ne

soglaša). Po mnenju pritožbenega sodišča pa je tako izvedensko mnenje

dopustno obravnavati kot dokaz in ne samo kot navedbe stranke, in to

kot listinski dokaz, kot zasebno listino, kot je to storilo sodišče

prve stopnje (listina je vsak predmet, na katerem je izražena

človekova misel, Jože Juhart, Civilnoprocesno pravo FLRJ,

Univerzitetna založba, Ljubljana, 1961, str. 369). Vendar pa mora

sodišče pri tem ločiti, kaj v izvedenskem mnenju predstavlja izvid in

kaj mnenje. Delavnost, ki jo imenujemo izvid, obstoji v tem, da

izvedenec raziskuje dejstva in da o njih poroča; v izvidu je to, kar

je izvedenec videl; ko izvedenec podaja izvid, je v resnici priča in

ne izvedenec (Juhart, str. 388). Po mnenju pritožbenega sodišča je

lahko le ta del pred pravdo pridobljenega izvedenskega mnenja, možno

uporabiti kot dokaz z listino (v izvidu npr. izvedenec opiše stanje

avtomobila; kolikor je vozilo med pravdo odtujeno, je nedvomno ta del

moč uporabiti kot listinski dokaz, kot zabeležbo pričanja izvedenca,

v smislu, da je avtomobil res obstajal, v kakšnem stanju je bil

ipd.). Podaja mnenja pa je tista dejavnost, ko izvedenec daje o

zaznanih dejstvih sodbo s stališča svoje stroke (Juhart, str. 388).

Izvedensko mnenje pa lahko poda le v sodnem postopku postavljeni

izvedenec (1. odstavek 244. člena ZPP). V tem delu pa pred pravdo

predloženega izvedenskega mnenja ni mogoče uporabiti. Tudi v

konkretnem primeru zato sodišče prve stopnje ugotovitev, ki v

predloženem izvedenskem mnenju (priloga A2) predstavljajo sodbo

izvedenca o zaznanih dejstvih, zato ne bi smelo upoštevati. Ker pa

jih je ("glede višine škode se je sodišče v celoti oprlo na izračun

cenilca M. K.; njegove ugotovitve v tej listini so v celoti

sprejemljive; njegovi izračuni so povsem realni"), je s tem kršilo že

navedene določbe pravil dokazovanja, kar je lahko vplivalo na

pravilnost in zakonitost sodbe (1. odstavek 339. člena ZPP).

Pritožbeno sodišče je zato pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo

razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje

(354. člen ZPP). V ponovljenem postopku naj torej sodišče prve

stopnje pred pravdo priloženo izvedensko mnenje obravnava kot dokazno

listino le v delu, ki ga predstavlja izvid (primerjaj npr. Juhart,

str. 389 - če je v sporu vprašanje, kakšne so tržne cene, je potrebno

le mnenje, ne pa izvid). Upošteva naj, da je dokazno breme za

ugotovitev obstoja in višine škode na strani tožeče stranke (kolikor

je višino škode mogoče ugotoviti le s pomočjo izvedenca ustrezne

stroke, je dokazno breme za tak dokaz prav tako na strani tožeče

stranke) in v zvezi s tem trditveno in dokazno podlago strank.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na

določbi 3. odstavka 165. člena ZPP.