Appeal allowed; conviction quashed due to failure to record witness waiver in court minutes per ZKP.

Pritožbi zagovornice obdolženega V.L. se ugodi in izpodbijana sodba

r a z v e l j a v i ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

[JEDRO]

Po določbi 2. odst. 236. člena ZKP je namreč potrebno v zapisnik navesti poleg pravnega pouka tudi odgovor priče in če tako pouk kot odpoved pričevanju nista zapisana v zapisnik, sodišče na takšno izpovedbo po določbi 237. člena ZKP ne sme opreti svoje odločbe. Tudi sodna praksa namreč v primerih, ko je predpisana določena obličnost, zahteva njeno dosledno spoštovanje, saj je z njo izključeno vsakršno sklepanje ali dokazovanje, da je pouk dejansko bil dan, če v predpisanem obsegu in vsebini v zapisniku ni naveden (sodba Vrhovnega sodišča RS z dne 1.7.2005 opr. št. I Ips 15/2005 - pravni pouk o pravici do zagovornika).

[OBRAZLOŽITEV]

Okrajno sodišče v I. je z izpodbijano sodbo obdolženega V.L. spoznalo za krivega, da je z dejanjem pod točko 1 storil kaznivo dejanje nasilništva po 1. odst. 299. člena KZ, z dejanjem pod točko 2 pa kaznivo dejanje grdega ravnanja po 1. odst. 146. člena KZ. Na podlagi 50. in 51. člena KZ mu je izreklo pogojno obsodbo v kateri mu je za prvo dejanje, na podlagi 1. odst. 299. člena KZ določilo kazen tri mesece zapora, za drugo dejanje, na podlagi 1. odst. 146. člena KZ, kazen dva meseca zapora, nakar mu je po 47. členu KZ določilo enotno kazen štiri mesece zapora, ki se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Sklicujoč se na 105. člen Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je oškodovanko s premoženjsko pravnim zahtevkom napotilo na pravdo ter obdolžencu po 1. odst. 95. člena istega zakona naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, dolžan pa je plačati še na 65.000,00 SIT določeno povprečnino.

Zoper sodbo se pritožujeta obdolženec in njegova zagovornica. Prvi uveljavlja vse pritožbene razloge, ki jih sicer pomotoma navaja v smislu določb pravdnega postopka, vendar je očitno, da ima v mislih kazensko procesna določila. Sodišču predlaga, da njegovi pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje.

Obdolženčeva zagovornica se pritožuje zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi kršitve kazenskega zakona, sodišču druge stopnje pa predlaga, da njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Višja državna tožilka je v pisnem mnenju predlagala zavrnitev obeh pritožb ter potrditev prvostopenjske sodbe.

Na mnenje višje državne tožilke je odgovorila obdolženčeva zagovornica in navajala kot v pritožbi.

Pritožba obdolženčeve zagovornice je utemeljena.

Pravilni so pritožbeni očitki zagovornice, da iz pravnega pouka, kot je bil dan obdolženkini hčerki M.L. na glavni obravnavi, ne izhaja, da je navedena priča podala izjavo, da se odpoveduje privilegiju iz 236. člena ZKP, zaradi česar se izpodbijana sodba na izpoved te priče ne bi smela opreti. Glede na to, da je navedena priča hčerka obdolženca oz. tako imenovana privilegirana priča, je v postopku na podlagi 2. točke 1. odst. 236. člena ZKP oproščena pričevanja in kot izhaja iz razpravnega zapisnika, jo je sodišče prve stopnje sicer poučilo o tem, da ji ni potrebno pričati.

Res sicer je, da pravni pouk ni bil povsem dosleden določbi 2. odst. 236. člena ZKP, saj je sodišče pričo najprej poučilo, da je dolžna povedati vse, kar ji je v zadevi znano in jo opozorilo, da je dolžna govoriti resnico in ji šele nato predočilo, da ni dolžna pričati v tem postopku, če pa bo pričala, se sodba sodišča lahko opre na njeno izpovedbo. Ob tem je potrebno pojasniti, da je takšen pravni pouk, ko se priči najprej nalaga dolžnost pričevanja, nato pa se jo seznanja s pravico, da ne priča, lahko tudi zavajujoč, in bi zato moralo privilegirano pričo najprej seznaniti z njeno pravico, da ne priča in šele potem, ko bi se tej pravici odpovedala, dalje podučiti o dolžnosti pričevanja po resnici v smislu 2. odst. 240.

člena ZKP. Vendar pa ta pomanjkljivost niti ni toliko bistvena kot ugotovitev, da v zapisniku ni izrecno navedeno, da se je priča odpovedala pravici, da zoper obdolženca ne priča. Po določbi 2. odst. 236. člena ZKP je namreč potrebno v zapisnik navesti poleg pravnega pouka tudi odgovor priče in če tako pouk kot odpoved pričevanju nista zapisana v zapisnik, sodišče na takšno izpovedbo po določbi 237. člena ZKP ne sme opreti svoje odločbe. Iz zapisnika o glavni obravnavni pa izhaja le, da je priča izjavila, da je pravni pouk razumela, ne pa tudi, da se odpoveduje pravici, da zoper obdolženca ne priča oz., da bo v postopku pričala.

Dejstvo torej je, da odgovora priče v danem primeru v zapisniku ni zaslediti pri čimer je potrebno še pojasniti, da na odpoved navedeni pravici tudi ni dopustno sklepati na podlagi konkludentnih dejanj priče, ko je ta v postopku zoper obdolženca vendar pričala. Tudi sodna praksa namreč v primerih, ko je predpisana določena obličnost, zahteva njeno dosledno spoštovanje, saj je z njo izključeno vsakršno sklepanje ali dokazovanje, da je pouk dejansko bil dan, če v predpisanem obsegu in vsebini v zapisniku ni naveden (sodba Vrhovnega sodišča RS z dne 1.7.2005 opr.

št. I Ips 15/2005 - pravni pouk o pravici do zagovornika). Ker torej v predmetnem zapisniku odgovor privilegirane priče o odpovedi pričevanja ni naveden, je s tem nastopila dokazna prepoved iz 237. člena ZKP in ker je izpodbijana sodba pri obeh kaznivih dejanjih svojo odločitev oprla tudi na izpovedbo priče M.L., je s tem podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odst. 371. člena ZKP. Zato je sodišče druge stopnje utemeljeni pritožbi obdolženčeve zagovornice ugodilo in izpodbijano sodbo na podlagi 1. odst. 392.

člena ZKP razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V novem sojenju bo tako moralo sodišče pričo M.L., kolikor bo ta dokaz izvedlo, pravilno poučiti v smislu 236. člena ZKP in tako pravni pouk kot odgovor priče nanj zapisati v razpravni zapisnik. Čeprav se sodišče druge stopnje zaradi razveljavitve sodbe iz procesnih razlogov, ni spuščalo v vsebinsko utemeljenost ostalih pritožbenih navedb, pa bo moralo sodišče prve stopnje vsekakor preizkusiti, ali ravnanje obdolženca pod točko 1, ustreza zakonskim znakom nasilništva po 1. odst. 299. člena KZ. Gre predvsem za oceno, ali je zatrjevane žalitve moč opredeliti kot hudo žalitev in drugič, ali je ravnanje obdolženca, ko naj bi oškodovanko in njeno hčerko zaklenil v hišo in jima hotel odvzeti osebno prtljago, tudi upoštevajoč obdolženčev zagovor, sploh šteti kot nasilje. Zato bo moralo v zvezi s temi pomisleki sodišče prve stopnje sprejeti tudi ustrezne dejanske in pravne zaključke.