Court acquits defendants on attempted illegal border crossing due to missing statutory element of lack of entry permits under new law.

Ob reševanju pritožbe se izpodbijana sodba po uradni dolžnosti s p r e m e n i tako, da se obtožena S. O. in D. T. na podlagi 1. tč. 358. čl. Zakona o kazenskem postopku (ZKP)

o p r o s t i o b t o ž b e ,

da sta iz koristoljubnosti poskusila spraviti čez mejo več oseb s tem, da sta dne 19.10.2002 v dogovoru z vsaj eno neidentificirano osebo in proti obljubljenemu plačilu v neugotovljeni višini, z namenom, da jim omogočita ilegalen odhod v Republiko Italijo, prvi na območju L. v vozilo z reg. št. L. prevzel štiri državljane Pakistana in jih po navodilih drugega, posredovanih mu med potjo po mobilnem telefonu, odpeljal naprej do parkirišča za H., od tam pa, ko sta se sešla, pa še do neposredne bližine državne meje v bližini stavbe št. 36 na E., kamor ga je z vozilom z reg. št. vodil drugi, ko pa so tam tujci, ki so za izvedbo svojega organiziranega ilegalnega potovanja od Bosne in Hercegovine do Republike Italije plačali vsak 2.000 USD, v okviru katerega je spadala tudi opisana vloga obeh obdolženih, izstopili iz vozila, so jim namero preprečili policisti,

s čimer naj bi storila poskus kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odst. 311. čl. KZ v zvezi s čl. 22. KZ.

Na podlagi 1. odst. 96. čl. ZKP bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. tč. 2. odst. 92. čl. ZKP, potrebni izdatki obeh obtožencev ter potrebni izdatki in nagrada zagovornika obtoženega D. T., proračun.

[JEDRO]

Dne 5.5.2004 je stopila v veljavo sprememba Kazenskega zakonika (Zakon o spremembah in dopolnitvah kazenskega zakonika), ki je drugače opredelila kaznivost tega kaznivega dejanja. Novo spremenjeno kaznivo dejanje je za storilca milejše od tistega, ki je veljalo v času storitve kaznivega dejanja in je glede na določbo 2. odst. 3. čl. KZ, zato potrebno uporabiti sedaj veljavni zakon in tudi oceniti, ali so v ravnanju obtožencev izpolnjeni vsi zakonski znaki sedaj veljavnega zakona.

[OBRAZLOŽITEV]

Okrožno sodišče v Novi Gorici je z izpodbijano sodbo obtožena S. O. in D. T. spoznalo za kriva storitve poskusa kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odst. 311. čl. v zvezi s čl. 22. KZ. Po 50. čl. KZ je obema izreklo pogojni obsodbi, v kateri jima je na podlagi 2. odst. 311. čl. KZ določilo kazni, obt. S. O. eno leto zapora, obt. D. T. pa eno leto in šest mesecev zapora, pri čimer se kazni ne bosta izrekli, če obt. S. O. v preizkusni dobi treh let, obt. D. T. pa v preizkusni dobi štirih let ne bosta storila novega kaznivega dejanja. Sklicujoč se na 1. odst. 95. čl. ZKP je obema obtožencema naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka in povprečnino vsakemu v znesku 65.000,00 SIT, odločilo pa je tudi, da se v primeru preklica pogojne obsodbe obt. D. T. v določeno kazen všteje pripor od 20.10.2002 od 15.40 ure dalje do 23.10.2002 do 17.00 ure. Po 69. čl. KZ je obema obtožencema odvzelo zasežena telefona, ki sta bila uporabljena pri kaznivem dejanju.

Zoper sodbo se pritožuje zagovornik obt. D. T., in sicer zaradi odločbe o kazenski sankciji. Sodišču druge stopnje predlaga, da njegovi pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da obtožencu določi nižjo zaporno kazen in preizkusno dobo.

Višja državna tožilka je v pisnem mnenju in na seji senata predlagala zavrnitev pritožbe in potrditev prvostopenjske sodbe.

Izpodbijano sodbo je bilo potrebno spremeniti po uradni dolžnosti.

Sodišče druge stopnje je ob preizkusu, opravljenem po uradni dolžnosti v smislu 1. odst. 383. čl. ZKP ugotovilo, da dejanje tako kot je opisano v izreku sodbe ne vsebuje zakonskih znakov obravnavanega kaznivega dejanja in zato ni kaznivo. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje je dne 5.5.2004 stopila v veljavo sprememba Kazenskega zakonika (Zakon o spremembah in dopolnitvah kazenskega zakonika, Ur. l. RS št. 40/04 z dne 20.4.2004), ki je drugače opredelila kaznivost tega kaznivega dejanja. Dalje drži, da je na novo spremenjeno kaznivo dejanje za storilca milejše od tistega, ki je veljalo v času storitve kaznivega dejanja in je glede na določbo 2. odst. 3.

čl. KZ, zato potrebno uporabiti sedaj veljavni zakon in tudi oceniti, ali so v ravnanju obtožencev izpolnjeni vsi zakonski znaki sedaj veljavnega zakona. Le-ta v 3. odst. 311. čl. KZ med drugim določa kaznivost dejanja le v primeru, ko so osebe, katere storilec nezakonito spravlja na ozemlje naše države, jih po njem prevaža ali jim pomaga pri skrivanju oz. jih nezakonito spravi čez mejo ali ozemlje države, tujci, ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo ali bivanje v njej. Ta zakonski znak pa v izreku izpodbijane sodbe ni naveden.

Resnici na ljubo je sicer ugotoviti, da je okrožna državna tožilka v končni besedi na glavni obravnavi opis obtožbe spremenila tako, da je navedla, da tujci niso imeli dovoljenj za vstop in bivanje v Republiki Sloveniji, kar bi torej ustrezalo opisu sedaj veljavnega zakona, vendar pa sodišče prve stopnje takšni spremembi ni ugodilo in je tudi ni povzelo v krivdorek, čeprav je na drugi strani v obrazložitvi sodbe navedlo, da tujci niso imeli dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo. Ker pa navedeni zakonski znak v izreku sodbe ni naveden, pritožba pa je bila vložena le v korist enega od obtožencev, opisa kaznivega dejanja sedaj ni več dopustno spreminjati in ga je potrebno ocenjevati le v obsegu, kot izhaja iz izreka izpodbijane sodbe.

Iz povedanega tako sledi, da dejanje obeh obtožencev ni kaznivo, saj manjka navedba, da tujci niso imeli dovoljenja za vstop v našo državo ali bivanje v njej, s čimer je podana kršitev kazenskega zakona po 1. tč. 372. čl. KZ. Ker se navedena ugotovitev nanaša tudi na obt. S. O., ki se zoper sodbo ni pritožil, je moralo sodišče druge stopnje na podlagi 387. čl. ZKP po uradni dolžnosti šteti, kakor da bi se bil tudi on pritožil. Zato je izpodbijano sodbo na podlagi 1. odst. 394. čl. ZKP po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je oba obtoženca iz razlogov po 1. tč. 358.

čl. ZKP oprostilo obtožbe in posledično glede stroškov kazenskega postopka odločilo, kot veleva določba 1. odst. 96. čl. ZKP. Spričo takšne odločitve pa se tudi ni moglo spuščati v vsebinsko utemeljenost vložene pritožbe zagovornika obt. D. T.. Izrek o stroških pritožbenega dela kazenskega postopka v smislu 2. odst. 98. čl. ZKP, kot nepotreben odpade.