Appeal allowed; lower court remanded case due to incomplete fact-finding on defect notification and damage calculation under ZOR.

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne

sodišču prve stopnje v novo sojenje.

[JEDRO]

Tožeča stranka je torej svojo pravico uveljavljala v pravdi VIII Pg

575/95, čeprav ne s pobotnim ugovorom, temveč z nasprotno tožbo, ki

pa je prav tako način, s katerim se tožena stranka upira plačilu

vtoževane terjatve prevzemnika posla (nasprotno tožene stranke), ker

pričakuje pobot svoje terjatve z njegovo terjatvijo. Smisel določbe

2. odstavka 616. člena ZOR je namreč omogočiti naročniku, ki je sicer

zamudil rok za vložitev tožbe po 1. odstavku 616. člena ZOR, da kljub

zamudi lahko zahteva znižanje plačila in povračilo škode, v kolikor

prevzemnik posla proti njemu uveljavlja zahtevek za plačilo. Vendar

pa tožena stranka lahko uveljavlja svoje pravice (do znižanja plačila

in do povračila škode) iz 2. odstavka 616. člena ZOR le do višine

tožbenega zahtevka prevzemnika.

Pri uveljavljanju pravic po 2. odstavku 616. člena ZOR pa se izkaže

kot pravno odločilno, ali je naročnik o napakah pravočasno obvestil

prevzemnika in za kakšne napake je šlo.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek

tožeče stranke, po katerem bi ji bila tožena stranka dolžna plačati

znesek 72.578.625,60 SIT z obrestmi ter stroške postopka (1. točka

izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna plačati stranskemu

intervenientu I.G. d.o.o., Grosuplje njegove pravdne stroške v višini

480.000,00 SIT z obrestmi (2. točka izreka).

Tožeča stranka je proti sodbi pravočasno vložila pritožbo, iz vseh

pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi

ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve

stopnje v novo sojenje oziroma (smiselno), da pritožbi ugodi in

izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožeče stranke

ugodi.

Tožena stranka na pritožbo ni odgovorila.

Pritožba je utemeljena.

Prvostopno sodišče je ugotovilo, da sta pravdni stranki 11.12.1989

sklenili pogodbo, s katero se je tožeča stranka zavezala in prevzela

izvedbo kompletnega izvajalnega inženeringa za finalizacijo objekta

Tenis Center v K.. Ugotovilo je, da je med strankama nesporno, da je

bil dne 23.7.1991, po dveh tehničnih pregledih, napravljen dokončni

obračun, v katerem se je tožena stranka zavezala odpraviti

ugotovljene napake po zapisniku o tehničnem pregledu z dne 7.5.1991,

naročnik pa plačati preostale neporavnane obveznosti. Nadalje je

ugotovilo, da je tožeča stranka leta 1991/92 objekt sama spremenila v

igralniško dejavnost, da je objekt obratoval najkasneje od konca leta

1992 dalje, da je tožeča stranka v letu 1995 opravljala nova

adaptacijska dela ter, da je bila v zadevi VIII Pg 577/95 izdana

sodba, po kateri je bil tožnik dolžan plačati toženi stranki

352.451,71 DEM v tolarski protivrednosti s pripadki. Ocenilo je, da

je bila primopredaja del opravljena s sestavitvijo dokončnega

obračuna, najkasneje in nedvomno pa z začetkom uporabe objekta s

strani naročnika, torej takoj v začetku leta 1993. Nadalje je

zaključilo, da je tožnik glede na to, da lahko naročnik (tožeča

stranka) skladno s 616. členom ZOR sodno uveljavlja svoje pravice (iz

naslova odgovornosti za stvarne napake) v roku enega leta od takrat,

ko je obvestil prevzemnika dela o napakah izvršenega posla, predmetna

tožba pa je bila vložena šele leta 1997, v tem delu prekludiran,

svoje pravice iz 2. odstavka 616. člena ZOR pa bi lahko uveljavil v

pravdi VIII Pg 577/95.

Zaključilo torej je, da je tožeča stranka zamudila rok za sodno

uveljavljanje svojih pravic ter da teh ni uveljavljala na način,

določen v 2. odstavku 616. člena ZOR, to je z ugovorom zoper zahtevek

prevzemnika za plačilo (ki pa ga je mogoče vložiti tudi po izteku

roka iz 1. odstavka 616. člena ZOR). Zaključki prvostopnega sodišča,

ki se nanašajo na uveljavljanje pravice naročnika (tožeče stranke) po

2. odstavku 616. člena ZOR, so zmotni. Pritožnik utemeljeno očita

prvostopnemu sodišču, da "ni upoštevalo načina vložitve tožbe".

Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da je bila tožba v tej zadevi

vložena kot nasprotna tožba v postopku, ki se je vodil pod opr. št.

VIII Pg 577/95, kjer je nasprotno tožena stranka G. p.o. zahtevala od

nasprotno tožeče stranke M.B. plačilo tolarske protivrednosti

372.450,71 DEM s pripadki. Oba spora izvirata iz pogodbe št.

11/1129-89, sklenjene med pravdnima strankama dne 11.12.1998. V času

vložitve nasprotne tožbe (17.2.1997) postopek v zadevi VIII Pg 577/95

še ni bil v celoti pravnomočno zaključen, saj je bila prvostopna

sodba delno razveljavljena s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani, opr.

št. Cpg 1575/93 z dne 31.8.1995 in sicer glede plačila zamudnih

obresti od vtoževanega zneska 352.450,71 DEM v tolarski

protivrednosti, prvostopno sodišče pa je o navedenih obrestih ponovno

odločilo s sodbo opr.št. VIII Pg 577/95 dne 6.1.1999.

Tožeča stranka je torej svojo pravico uveljavljala v pravdi VIII Pg

575/95, čeprav ne s pobotnim ugovorom, temveč z nasprotno tožbo, ki

pa je prav tako način, s katerim se tožena stranka upira plačilu

vtoževane terjatve prevzemnika posla (nasprotno tožene stranke), ker

pričakuje pobot svoje terjatve z njegovo terjatvijo. Smisel določbe

2. odstavka 616. člena ZOR je namreč omogočiti naročniku, ki je sicer

zamudil rok za vložitev tožbe po 1. odstavku 616. člena ZOR, da kljub

zamudi lahko zahteva znižanje plačila in povračilo škode, v kolikor

prevzemnik posla proti njemu uveljavlja zahtevek za plačilo. Vendar

pa tožena stranka lahko uveljavlja svoje pravice (do znižanja plačila

in do povračila škode) iz 2. odstavka 616. člena ZOR le do višine

tožbenega zahtevka prevzemnika.

Prvostopno sodišče je torej zmotno uporabilo materialno pravo, ko je

zaključilo, da tožeča stranka ni uveljavljala pravic po 2. odstavku

616. člena ZOR ter da je zato zaradi poteka enoletnega roka iz 1.

odstavka 616. člena ZOR prekludirana za vložitev tožbe.

Pri uveljavljanju pravic po 2. odstavku 616. člena ZOR pa se

izkaže kot pravno odločilno, ali je naročnik o napakah pravočasno

obvestil prevzemnika in za kakšne napake je šlo (skrite ali očitne).

Naročnik se namreč v skladu z določbo 2. odstavka 615. člena ZOR po

dveh letih od prevzema opravljenega posla ne more več sklicevati na

skrite napake. Zato po poteku navedenega roka tudi ne more več

uveljavljati svojih pravic po 2. odstavku 616. člena ZOR, v kolikor

se nanašajo na skrite napake.

Pritožbeno sodišče soglaša z zaključki prvostopnega sodišča, da je

tožeča stranka prekludirana za uveljavljanje zahtevkov iz naslova

skritih napak. Prvostopno sodišče je pravilno kot nesporno ugotovilo,

da sta pravdni stranki napravili dokončni obračun dne 23.7.1991. Na

podlagi ugotovitev, da je bil napravljen dokončni obračun ter

neprerekanega dejstva, da se objekt uporablja že od konca leta 1992,

pa je tudi (upoštevaje določbe Posebnih gradbenih uzanc) pravilno

zaključilo, da je bila primopredaja (prevzem) objekta opravljena

najkasneje koncem leta 1992 ter da je upoštevaje navedeno dvoletni

rok za sklicevanje na skrite napake po 2. odstavku 615. člena ZPP

potekel že koncem leta 1994. Prvostopno sodišče je tudi pravilno

ugotovilo, da je tožeča stranka zamudila tudi enomesečni rok za

grajanje po 1. odstavku 615. člena ZOR. Tožeča stranka torej

zahtevkov iz naslova skritih napak nima.

Ob povedanem se izkaže kot odločilno le, ali je tožeča stranka

pravočasno grajala očitne napake. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je

tožeča stranka trdila, da je bil tehnični pregled objekta dvakrat,

dne 14.8.1990 in 7.5.1991, da so bile obakrat ugotovljene napake in

pomanjkljivosti v izvajalčevem delu, da sta stranki dne 23.7.1991

napravili končni obračun ter da se je v tem obračunu tožena stranka

zavezala, da bo vse napake, ugotovljene pri tehničnem pregledu,

odpravila, vendar pa potem tega še do danes ni storila. Zato je bila

tožeča stranka primorana sama reševati vse probleme z odpravljanjem

napak. Tožeča stranka je torej trdila, da je bila tožena stranka o

napakah obveščena že ob tehničnem pregledu. V dokaz teh trditev se je

sklicevala na zapisnika o tehničnem pregledu z dne 14.8.1990 in

7.5.1991, na izvedensko mnenje, predlagala je svoje zaslišanje in

zaslišanje izvedenca gradbene stroke. Prvostopno sodišče se s temi

trditvami ni ukvarjalo. Niti se ni ukvarjalo s trditvami tožene

stranke, da je del napak odpravila že pred primopredajo, da je

odpravo napak, za katere bi tožena stranka eventuelno bila lahko

odgovorna, preprečila sama tožeča stranka, ki ni plačala dolga po

končnem obračunu, vsled česar je bila tožena stranka primorana

ustaviti izpolnjevanje garancijskih obveznosti ter uveljaviti ugovor

neizpolnitve. Ker pa je za odločitev o tožbenem zahtevku odločilno,

ali je tožeča stranka pravočasno grajala očitne napake, ki jih

zatrjuje oziroma v zvezi s tem, ali so bile le-te toženi stranki

znane že ob tehničnem pregledu, ali jih je tožena stranka odpravila

in če ne, zakaj ne, prvostopno sodišče pa se s temi trditvami ni

ukvarjalo, je dejansko stanje nepopolno ugotovilo.

Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da je prvostopno sodišče sicer

ugotovilo, da tožeča stranka ni ravnala v skladu z določbo 620. člena

ZOR, saj ni dovolila toženi stranki, da eventuelne napake odpravi in

ji zato ni dala primernega roka, kar pa je v nasprotju s trditvami

tožeče stranke, da se je tožena stranka zavezala, da bo vse napake,

ugotovljene pri tehničnem pregledu odpravila, vendar tega do danes ni

storila. Tožeča stranka je trdila, da je nekajkrat opomnila toženo

stranko na ugotovljene napake, jo pozvala, naj jih odpravi ter jo

pozvala na mirno reševanje spora. Tožeča stranka je v dokaz teh

trditev predlagala, da se jo zasliši. Prvostopno sodišče predlaganega

dokaza ni izvedlo. Zato je v tem delu dejansko stanje nepopolno

ugotovilo, kar pa se izkaže kot neodločilno glede na način

uveljavljanja pravic tožene stranke (po 2.odstavku 616.člena ZOR),

pri katerem je relevantno le, ali je tožena stranka pravočasno

grajala napake.

Pritožbeno sodišče pa se strinja z razlogi za zaključke prvostopnega

sodišča, zakaj ni sledilo trditvi tožeče stranke, da je bilo dne

19.1.1996 z zapisnikom obeh strank nesporno ugotovljeno, da obstajajo

na objektu napake, ki so posledica prejšnje nesolidne gradnje.

Soglaša tudi z zaključki prvostopnega sodišča, da tožena stranka

glede na neprerekano trditev, da ni bila projektant, za napake, ki so

posledica napak v projektu, ne odgovarja (v kolikor ne gre za

situacijo iz 3. odstavka 606. člena ZOR v zvezi s 641. členom ZOR).

Neargumentirani pa so zaključki prvostopnega sodišča, da se tožeča

stranka ni spuščala v dokazovanje same škode. Tožeča stranka se je

namreč pri opredeljevanju škode in višini le te sklicevala na mnenje

izvedenca. Tega prvostopno sodišče ni ocenilo. Zaključilo je le, da

je tožeča stranka objekt prodajala in tudi prodala, ni pa navedla,

koliko manj je iztržila zaradi eventualne škode. Prvostopno sodišče

pa ni ocenjevalo vtoževanega zahtevka v smislu določbe 621. člena

ZOR, po katerih se plačilo zniža v razmerju med vrednostjo izvršenega

dela ob sklenitvi pogodbe brez napake in vrednostjo, ki bi jo tedaj

imelo izvršeno delo z napako. Zato je dejansko stanje tudi v tem delu

nepopolno ugotovilo.

Pritožbeno sodišče je ob povedanem pritožbi ugodilo, izpodbijano

sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo

sojenje (355. člen ZPP).

Prvostopno sodišče naj v ponovljenem postopku upošteva ugotovitve in

napotke pritožbenega sodišča, kot so razvidni iz gornje obrazložitve.

V smeri popolne razjasnitve dejanskega stanja naj se opredeli do

pravno odločilnih (že podanih) trditev pravdnih strank, na katere je

opozorilo pritožbeno sodišče in po potrebi izvede predlagane dokaze.

Nato pa naj o tožbenem zahtevku ponovno odloči.