Appeal dismissed; court upheld first instance ruling on contractual penalty and construction custom usage.

Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni povrniti

124.701,20 SIT stroškov pritožbenega postopka.

[JEDRO]

V kolikor sta se pogodbeni stranki pri opredelitvi pogodbenih

obveznosti sklicevali na določene pojme, katerih vsebino nista

drugače opredelili, so pa le-ti kot ustaljeni poslovni običaji

urejeni v okviru Posebnih gradbenih uzanc (na primer začasna in

končna situacija) je pravilno sklepanje prvostopnega sodišča, da sta

stranki hoteli uporabo navedenih uzanc v smislu 2. odst. 21.čl. ZOR.

Peti odstavek 273.člena ZOR ureja domnevo, da se je upnik odpovedal

uveljavljanju pogodbene kazni zaradi zamude. Takšno domnevo pa lahko

ovrže v kolikor izkaže, da je nemudoma po sprejemu izpolnitve s

strani dolžnika sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do

pogodbene kazni. Iz navedenega izhaja, da je trditveno in dokazno

breme glede teh okoliščin na strani upnika, v konkretnem primeru

torej tožene stranke, ki se na pravico do pogodbene kazni sklicuje.

Od končne situacije, ki predstavlja listino, izstavljeno s strani

izvajalca, pa je potrebno razlikovati dokončen obračun, s katerim

pogodbenika sporazumno uredita vsa morebitna odprta vprašanja med

pogodbenima strankama.

[OBRAZLOŽITEV]

Z izpodbijano sodbo je prvostopno sodišče ugotovilo, da terjatev

tožene stranke nasproti tožeči stranki v višini 4.740.237,20 SIT ne

obstoji (1. točka izreka) ter obdržalo v veljavi sklep o izvršbi

Okrajnega sodišča v Kamniku opr.št. Ig 2000/00594 z dne 12.12.2000 v

1. in 3. točki izreka in s tem toženi stranki naložilo v plačilo

4.740.237,20 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska:

- 933.531,50 SIT od 17.1.2000 do plačila,

- 1.827.845,29 SIT od 10.6.2000 do plačila,

- 1.373.082,33 SIT od 28.8.2000 do plačila,

- 605.778,15 SIT od 28.8.2000 do plačila in

stroške izvršilnega postopka v znesku 108.404,00 SIT z zakonskimi

zamudnimi obrestmi od 12.12.2000 do plačila (2. točka izreka). Toženi

stranki je prvostopno sodišče naložilo tudi povrnitev nadaljnjih

pravdnih stroškov tožeče stranke v znesku 327.000,00 SIT z zakonskimi

zamudnimi obrestmi od 4.3.2003 do plačila (3. točka izreka).

Zoper sodbo je vložila pritožbo tožena stranka zaradi bistvenih

kršitev določb pravdnega postopka, zmotne ugotovitve dejanskega

stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču

predlagala, da izpodbijano sodbo spremeni oziroma podrejeno, da jo

razveljavi in zadevo vrne prvostopnemu sodišču v novo sojenje.

Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo predlagala, da pritožbeno

sodišče pritožbo zavrne in potrdi prvostopno sodbo.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožnik v pritožbi napada ugotovitev prvostopnega sodišča glede

dogovorjene uporabe Posebnih gradbenih uzanc (v nadaljevanju PGU) med

pravdnima strankama. Prvostopno sodišče je v okviru materialnega

procesnega vodstva na naroku dne 21.1.2003 pravdni stranki izrecno

pozvalo, da se opredelita do vprašanja uporabe navedenih uzanc. V

okviru tega je tožeča stranka uporabo uzanc izrecno potrdila, medtem

ko tožena stranka tega ni zanikala. Na osnovi navedenega je

prvostopno sodišče pravilno sklepalo, da sta stranki hoteli njihovo

uporabo glede na način urejanja vprašanj v medsebojni pogodbi.

Neutemeljeno je pritožbeno sklicevanje, da je v pogodbi pač

uporabljena terminologija, ki je za tovrstno pogodbo običajna. V

kolikor sta se pogodbeni stranki pri opredelitvi pogodbenih

obveznosti sklicevali na določene pojme, katerih vsebino nista

drugače opredelili, so pa le-ti kot ustaljeni poslovni običaji

urejeni v okviru Posebnih gradbenih uzanc (na primer začasna in

končna situacija) je pravilno sklepanje prvostopnega sodišča, da sta

stranki hoteli uporabo navedenih uzanc v smislu 2. odst. 21.čl. ZOR.

Nenazadnje pa je uporaba uzanc v delu, ki se nanaša na vprašanje

pravočasnosti uveljavljanja pogodbene kazni, kot bo obrazloženo v

nadaljevanju, ravno v korist tožene stranke, v posledici česar se

sama tožena stranka v tem smislu tudi izrecno sklicuje na določila

PGU.

Samemu obstoju terjatev tožeče stranke tožena stranka ni

nasprotovala. Zoper terjatve tožeče stranke pa je uveljavljala

pobotni ugovor iz naslova pogodbene kazni zaradi zamude v izpolnitvi

tožeče stranke po pogodbi št. 17/K-99 (B 8). Nosilni razlog, zaradi

katerega je prvostopno sodišče zavrnilo pobotni ugovor tožene stranke

je v ugotovitvi, da tožena stranka ni uveljavljala pogodbene kazni v

roku, ki ga določa 273. člen ZOR oziroma 55. čl. PGU, to je

najpozneje od končnega obračuna. S tem v zvezi je materialnopravno

zmotno zatrjevanje pritožnika, da je prvostopno sodišče napravilo

takšne zaključke brez trditvene podlage tožeče stranke. Peti odstavek

273.člena ZOR ureja domnevo, da se je upnik odpovedal uveljavljanju

pogodbene kazni zaradi zamude. Takšno domnevo pa lahko ovrže, v

kolikor izkaže, da je nemudoma po sprejemu izpolnitve s strani

dolžnika sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene

kazni. Iz navedenega izhaja, da je trditveno in dokazno breme glede

teh okoliščin na strani upnika, v konkretnem primeru torej tožene

stranke, ki se na pravico do pogodbene kazni sklicuje.

Pritožnik ne izpodbija dejanskih ugotovitev prvostopnega sodišča, da

so bila dela po pogodbi št. 17/K-99 končana 2.11.1999. Tožena stranka

se v pritožbi zgolj sklicuje, da tožeča stranka ni dokazala kdaj je

investitor skladno s pogodbo prevzel dela, pri čemer zatrjuje, da se

to ni zgodilo do 17.12.1999. Kot rečeno je trditveno in dokazno breme

glede okoliščin, kdaj je dejansko tožena stranka prevzela dela, ki

jih je izvršila tožeča stranka, na strani tožene stranke. Kot je

ugotovilo prvostopno sodišče, tožena stranka ni zatrjevala, da ji

opravljena dela s strani tožeče stranke sploh ne bi bila izročena.

Takšne trditve ne ponuja niti v pritožbi. Res je, da sta pravdni

stranki s pogodbo dogovorili način prevzema pogodbenih del preko

pooblaščencev investitorja (15. člen pogodbe, B8). Vendar v kolikor

je tožena stranka izvršena dela od tožeče stranke dejansko prevzela

ne glede na dogovorjeni način prevzema, se ne more uspešno sklicevati

na pogodbeno dogovorjen način prevzema.

Pritožbeno sodišče sicer soglaša s pritožbenim očitkom, da je

prvostopno sodišče nepravilno interpretiralo izstavljeno situacijo

št. 63/99 kot končni obračun v smislu 116. člena PGU. V skladu z

določbami PGU predstavljajo situacije način izkazovanja odprtih

terjatev izvajalca do naročnika za opravljena dela. Pri tem PGU

urejajo dve vrsti situacij in sicer začasne situacije in končno

situacijo, pri čemer pa se načina izstavljanja in prikazovanja

podatkov v situaciji medsebojno ne razlikujeta. Razlika je zgolj v

tem, da končno situacijo sestavi izvajalec in jo predloži v izplačilo

po opravljenem sprejemu in izročitvi izvedenih del. Od končne

situacije, ki predstavlja listino, izstavljeno s strani izvajalca, pa

je potrebno razlikovati dokončen obračun, s katerim pogodbenika

sporazumno uredita vsa morebitna odprta vprašanja med pogodbenima

strankama. Predmet tovrstnega dogovora so lahko tudi morebitni

zahtevki iz naslova plačila pogodbene kazni (7. točka 119. člena

PGU). V tej povezavi je namreč potrebno upoštevati določbo 55. čl.

PGU, ki dopušča uveljavitev pravice do pogodbene kazni najpozneje do

konca dokončnega obračuna. V tem smislu so PGU na specifičen način

uredile vprašanje pravočasnosti uveljavljanja pogodbene kazni v

razmerju do ZOR (primerjaj 5. odstavek 273. člena ZOR). Glede na

navedeno je torej nepravilno sklepanje prvostopnega sodišča, da

predstavlja situacija št. 63/99 z dne 30.11.1999 dokončen obračun med

pravdnima strankama v smislu 119. PGU. Na takšen pomen ni mogoče

sklepati zgolj iz dejstva, da je potrjena tudi s strani tožene

stranke, saj ima ta okoliščina lahko pomen zgolj kot priznanje

denarne obveznosti, ki iz izstavljene situacije izhaja.

Kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve, pa navedena napačna

presoja dokazne listine ni vplivala na pravilnost odločitve

prvostopnega sodišča. Pritožnik ne izpodbija ugotovitev prvostopnega

sodišča, da so bila v sporni situaciji štev. 63/99 obračunana vsa

dela, ki jih je tožeča stranka opravila za toženo stranko v skladu s

sklenjeno pogodbo in aneksi k tej pogodbi. Navedeno prej kaže na to,

da bi bilo sporno situacijo šteti kot končno situacijo, v kolikor bi

bilo izkazano, da je bila izstavljena po izročitvi izvedenih del.

Vendar, ker je na podlagi 55. čl. PGU uveljavljanje pogodbene kazni

povezano s sprejemom dokončnega obračuna in ne z izstavitvijo končne

situacije, sama narava sporne situacije ni bistvena za odločitev o

utemeljenosti pobotnega ugovora. Pravilno je namreč sklepanje

prvostopnega sodišča, da listine, ki jih je izstavila tožena stranka

dne 17.3.2000 (B 6) ni mogoče šteti za končni obračun v smislu 116.

čl. PGU, ker gre zgolj za enostransko listino tožene stranke. Sama

tožena stranka pa zatrjuje, da je z navedeno listino prvič

uveljavljala pogodbeno kazen. Ob neizkazanem dokončnem obračunu med

pravdnima strankama pa je potrebno upoštevati tudi 117. čl. PGU, v

katerem je kot skrajni rok za sklenitev dokončnega obračuna določen

rok 60 dni od sprejema in izročitve izvedenih del. Da bi tožena

stranka lahko izkazovala pravočasnost uveljavljane pogodbene kazni,

bi morala zatrjevati in dokazati, da na dan 17.3.2000 še ni iztekel

predvideni rok za sklenitev dokončnega obračuna. Glede na to, da so

PGU način uveljavljanja pogodbene kazni uredile v korist naročnika

glede na ureditev v 5. odstavku 273. člena ZOR, pa izvajalec ne more

biti v negotovosti glede vprašanja ali bo naročnik uveljavljal

pogodbeno kazen, dalj časa kot je predvideno za nastop okoliščine, ki

jo kot skrajni rok za uveljavljanje določa 55. čl. PGU. Ker tožena

stranka ni ponudila ustrezne trditvene podlage iz katere bi bilo

mogoče preizkusiti pravočasnost uveljavljanja pogodbene kazni, je

torej odločitev prvostopnega sodišča o zavrnitvi pobotnega ugovora

materialnopravno pravilna.

Pritožba je neutemeljena tudi v delu, v katerem zatrjuje, da sta

pogodbeni stranki s sporno pogodbo v okviru pogodbene avtonomije

način uveljavljanja pogodbene kazni v 7. členu pogodbe uredili

drugače kot to določa 5. odstavek 273.člena ZOR. 7. člen pogodbe

ureja zgolj pogoje za izstavitev končne obračunske situacije s strani

tožene stranke kot izvajalca, vprašanja pogojev za uveljavljanje

pogodbene kazni pa ne ureja. V kolikor tožena stranka izvršenih del

ni prevzela na pogodbeno dogovorjeni način, pa se zaradi zavarovanja

pravice do uveljavljanja pogodbene kazni po dejanskem prevzemu, na

pogodbeno dogovorjen pogoje ne more sklicevati. Za pravočasnost

uveljavljanja pogodbene kazni (do tožeče stranke) šele po tistem, ko

jo je od tožene stranke terjal glavni investitor v okviru njunega

pogodbenega razmerja, pa tožena stranka ni izkazala pravne podlage.

Ker pritožbeno sodišče v okviru uradnega preizkusa sodbe ni ugotovilo

bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere mora paziti po

uradni dolžnosti (2. odstavek 350.člena ZPP), je odločilo kot je

razvidno iz izreka sklepa (353. člen ZPP).

Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela ni upravičena do povrnitve

nastalih stroškov pritožbenega postopka (1. odstavek 165. člena v

zvezi s 1. odstavkom 154. člena ZPP).

Do povrnitve stroškov pritožbenega postopka pa je upravičena tožeča

stranka in sicer za sestavo odgovora na pritožbo (750 točk in 20%

DDV), ter uveljavljano takso za odgovor na pritožbo (23.701,20 SIT).