Appeal partially allowed; court remands case regarding apparent contractual relationship under ZOR Art. 26.

1. Pritožbi se delno ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi v 5. in

6. točki izreka v celoti, v 2. točki v delu, v katerem je ugotovljena

terjatev tožeče stranke v znesku 683.986,69 SIT, v 4. točki pa v

dajatvenem delu in se zadeva v tem obsegu vrne v novo sojenje sodišču

prve stopnje.

2. V preostalem delu se pritožba zavrne in se sodba sodišča prve

stopnje potrdi v 3. točki izreka.

[JEDRO]

Za obligacijsko razmerje je (med drugim) značilno, da gre za razmerje

med najmanj dvema različnima subjektoma (prim. 26. člen ZOR). To

pomeni, da o nastanku pogodbenega razmerja lahko govorimo le, če gre

za izjavi volje različnih subjektov. Iz trditev tožene stranke pa

sledi, da je direktorica najemnika (sedaj izbrisane družbe S.) N. M.

delala za naročnika sporne komercialne linije (sedaj izbrisane)

družbe M..

Te trditve obrambe govorijo v prid možnosti kvalifikacije, da je šlo

zgolj za navidezno obligacijsko razmerje. Navidezno zato, ker bi

zatrjevana osebna povezava med najemnikom - koristnikom komercialne

linije in naročnikom te komercialne linije lahko govorila v prid

stališču o zlorabi telefonske številke, katere lastnica je tožena

stranka, v svojo korist.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo odločilo:

" 2. Ugotovi se, da obstaja terjatev tožeče stranke do tožene stranke

v višini 683.986,69 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 12.8.2000

dalje do plačila, ne obstaja pa terjatev tožeče stranke do tožene

stranke v višini 2.537,66 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od

12.8.2000 dalje do plačila.

3. Ugotovi se, da ne obstaja terjatev tožene stranke do tožeče

stranke v višini 608.732,04 SIT.

4. Zaradi delnega obstoja terjatve tožeče stranke do tožene stranke

in delnega neobstoja njene terjatve ter zaradi neobstoja celotne

terjatve tožene stranke je dolžna:

- tožena stranka v roku 15 dni plačati tožeči stranki 683.986,99 SIT

z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 12.8.2000 dalje do plačila;

- se tožbeni zahtevek v preostalem delu, to je glede plačila 2.537,66

SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 12.8.2000 dalje do plačila,

zavrne.

5. Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni povrniti tožeči stranki

njene izvršilne stroške v višini 24.299,00 SIT z zakonitimi zamudnimi

obrestmi od 28.8.2000 dalje do plačila in nadaljnje pravdne stroške v

višini 160.692,50 SIT.

6. Tožena stranka sama nosi svoje stroške."

Proti sodbi sodišča prve stopnje vlaga pravočasno pritožbo tožena

stranka osebno in po pooblaščenki. V pritožbi uveljavlja pritožbeni

razlog zmotne uporabe materialnega prava in zmotne ter nepopolne

ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj

izpodbijano sodbo spremeni, ali pa naj jo razveljavi in zadevo vrne v

novo sojenje sodišču prve stopnje.

Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

Pritožba je utemeljena.

Iz dejanskih ugotovitev izpodbijane sodbe izhaja, da del vtoževanega

zneska izhaja iz pogovorov s komercialno linijo 090 40 12, ki je

bistveno dražja od običajnih linij. Na podlagi te dejanske ugotovitve

in skladnih trditev pravdnih strank pritožbeno sodišče sklepa, da sta

tožeča stranka in pa naročnik omenjene komercialne linije skupaj

nastopala na trgu, vsaka s svojo storitvijo. V prid tej ugotovitvi so

tudi neizpodbijane trditve tožeče stranke o delitvi dohodka v

razmerju 25% proti 75% v prid naročnika komercialne linije.

Za obligacijsko razmerje je (med drugim) značilno, da gre za razmerje

med najmanj dvema različnima subjektoma (prim. 26. člen ZOR). To

pomeni, da o nastanku pogodbenega razmerja lahko govorimo le, če gre

za izjavi volje različnih subjektov. Iz trditev tožene stranke pa

sledi, da je direktorica najemnika (sedaj izbrisane družbe S. d.o.o.)

N. M. delala za naročnika sporne komercialne linije (sedaj izbrisane)

družbe M. d.o.o..

Te trditve obrambe govorijo v prid možnosti kvalifikacije, da je šlo

zgolj za navidezno obligacijsko razmerje. Navidezno zato, ker bi

zatrjevana osebna povezava med najemnikom - koristnikom komercialne

linije in naročnikom te komercialne linije lahko govorila v prid

stališču o zlorabi telefonske številke, katere lastnica je tožena

stranka, v svojo korist. Povedano drugače, odločitev za naročilo

storitve naročnika komercialne linije bi bilo moč v zatrjevani

situaciji šteti za naročilo podano s strani naročnika samega. Če bi

se tako izkazale za resnične spredaj predstavljene trditve tožene

stranke, terjatvi tožeče stranke ne bi bilo moč dati sodnega varstva,

pa čeprav jo uveljavlja tožeča stranka, ki pri zatrjevani zlorabi ni

bila udeležena. Pritožbeno sodišče ponovno opozarja na že opisane

značilnosti sodelovanja med tožečo stranko in naročnikom sporne

komercialne linije. V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje

zato ugotoviti, ali so resnične omenjene trditve tožeče stranke in

nato znova odločiti o uveljavljanjem tožbenem zahtevku. Podan je

razveljavitveni razlog iz 355. člena ZPP, ker je zaradi opisane

zmotne uporabe materialnega prava ostala neizčrpana trditvena podlaga

tožbe.

Pač pa pritožba ni utemeljena v delu, v katerem izpodbija ugotovitev,

da ne obstoji terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini

608.732,04 SIT. Kot ugotavlja sodišče prve stopnje, toženi stranki

zatrjevana škoda še ni nastala. Obstoj škode pa je predpostavka

nastanka odškodninske obveznosti (prim. 154. člen ZOR). Odločitev

sodišča prve stopnje v tem delu (3. točka izreka izpodbijane sodbe)

se tako izkaže kot materialnopravno pravilna. Pritožbeno sodišče je

zato odločilo, kot je razvidno iz 2. točke izreka te odločbe.