Appeal dismissed; doctor's duty to explain risks to a minor was breached, justifying awarded damages.

Pritožbe se zavrnejo in se p o t r d i sodba sodišča prve

stopnje.

[JEDRO]

Ugotovljena kršitev pojasnilne dolžnosti pri nedoletni

tožnici v neposredni vzročni zvezi z ugotovljenimi

posledicami, ki nebi nastale, kolikor bi se nadaljevala z

dotedanjo obliko zdravljenja z žveplovim opleskom ob sicer

pričakovanem istem izidu zdravljenja tekom določenega časa,

kar je za to obliko kršitve odločilno.

[OBRAZLOŽITEV]

Z napadeno sodbo je prvo sodišče zavezalo obe toženi stranki

k nerazdelnem plačilu 600.000,00 SIT odškodnine z zakonskimi

zamudnimi obrestmi od razsodbe dalje. V presežku je tožbeni

zahtevek zavrnilo in naložilo v plačilo tožeči stranki glede

na pravdni uspeh, po opravljenem medsebojnem pobotu,

507.005,28 SIT toženima strankama s pripadajočimi zamudnimi

obrestmi.

Pojasnilo je, da gre za vtoževano nepremoženjsko škodo

mladoletne tožnice, takrat stare tri leta, zaradi kršitve

pojasnilne dolžnosti (člen 47 Zakona o zdravstvenih

dejavnostih - ZZDej), v zvezi z dne 2.11.1999 v Splošni

bolnišnici v M. opravljenim dermatološkim posegom lapizacije

bradavic na tožničini zadnjici, kar ji je posledično

povzročilo mestoma nekaj razjed ob sočasni pekoči bolečini z

povišano telesno temperaturo, kar je zacelilo po 15 dneh.

Gre sicer za nepričakovani zaplet v zvezi z zdravljenjem

bradavic mladoletne tožnice, vendar zakonite zastopnice J.

V., lečeči zdravnik specializant dr. S. L., pred posegom ni

seznanil z možnimi načini odstranjevanja bradavic, niti

pojasnil bistva nameravanega posega lapizacije z možnimi

nezaželjenimi posledicami in pričakovanim rezultatom samega

posega. Ta poseg je pri nedoletni tožnici bil dejansko

opravljen in brez privolitve zakonite zastopnice, ki v takih

okoliščinah tudi ni mogla izoblikovati pravno upoštevne

izjave volje. Zato opravljen poseg lapizacije ni pravno

dopusten in gre nedoletni tožnici odškodnina za telesne

bolečine 400.000,00 SIT ter za strah 200.000,00 SIT. V

kolikor pa tožeča stranka uveljavlja odškodnino tudi iz

dejanske podlage zdravniške napake, v tem obsegu tožbeni

zahtevek ni utemeljen. Iz skladnih pisnih izvedenskih mnenj vključno

tudi z dopolnitvami izvedencev na glavnih obravnavah, dr. S.

V. in primarija dr. G. W. izhaja, da do sprememb - razjed na

območju opravljenega posega lapizacije s spremljajočimi

pekočimi bolečinami, ni prišlo zaradi za to vrsto

zdravljenja neprimernega in nestrokovno izbranega

opravljenega posega oziroma zdravljenja, nasprotnega pa

tožeča stranka ni dokazala. Sicer je ocenilo, da

odškodninski postavki iz naslova duševnih bolečin zaradi

zmanjšanja življenjske aktivnosti in skaženosti nista podani

po temelju.

Tožeča stranka napada zavrnilni in stroškovni del prvostopne

sodbe iz pritožbenih razlogov zmotne ugotovitve dejanskega

stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter predlaga

njeno spremembo v napadenem delu z zvišanjem dosojene

odškodnine oziroma podrejeno razveljavitev prvostopne sodbe

v tem obsegu. Le kolikor bi bilo na pritožbeni stopnji

ugotovljeno, da v zadevi ne gre za kršitev pojasnilne

dolžnosti, vztraja tožeča stranka v pritožbi, da je v zadevi podan

tožbeni zahtevek tudi po temelju iz naslova zdravniške napake.

Ocenjuje, da je dosojena odškodnina prenizka. Stroškovno odločitev pa

napada zato, ker prvo sodišče ni upoštevalo dejstva "širokega

pravdanja" drugotožene stranke, ki je pred vložitvijo tožbe tožnici

tudi onemogočila sklenitev poravnave s prvotoženko za 1,000.000,00

SIT odškodnine.

Zoper obsodilni del vključno s stroškovno odločitvijo,

vlagata skupno pritožbo obe toženi stranki, ob uveljavljanju

vseh pritožbenih razlogov, s pritožbenim predlogom na

spremembo prvostopne sodbe v napadenem delu z zavrnitvijo

tožbenega zahtevka. Procesno kršitev vidi pritožba v tem, da

je oprta prvostopna odločitev na tožbeno podlago kršitve

pojasnilne dolžnosti, ki jo tožeča stranka sploh ne

zatrjuje, manjkajo pa tudi razlogi o odločilnih dejstvih o kršitvi

pojasnilne dolžnosti. Ocenjuje prvostopno dokazno oceno o

neverodostojnosti prič - lečečega zdravnika dr. S. L. in

medicinske sestre I. V. kot napačno, saj sta obe izpovedbi

prepričljivejši od tiste po zakoniti zastopnici. Dosojena

odškodnina za telesne bolečine je pretirana, za strah pa ni

utemeljena po temelju. Odmerjenih pravdnih stroškov tudi ni

mogoče preizkusiti, saj ni obrazložen obseg priznanih in

nepriznanih pravdnih stroškov vseh pravdnih strank. Tožeča

stranka se v vloženem odgovoru na pritožbo toženih strank

zavzema za njeno zavrnitev.

Pritožbe niso utemeljene.

Ni mogoče pritrditi pritožbenim očitkom toženih strank o

storjeni absolutni bistveni kršitvi določb pravdnega

postopka, ker da je oprta prvostopna odločitev na

neobstoječo dejansko podlago: opustitev pojasnilne

dolžnosti, ki je sicer zatrjevana med pravdnim postopkom, a

prepozno. Tožbena podlaga kršitev pojasnilne dolžnosti je

uveljavljana in zatrjevana že v samih tožbenih navedbah, ki konkretno

očitajo toženima strankama, da lečeči zdravnik pred opravljenim

obravnavanim posegom lapizacije, zanj ni pridobil dovoljenja zakonite

zastopnice nedoletne tožnice. Prvostopna sodba tudi ima ustrezne in

dovoljne razloge o vseh odločilnih dejstvih, kot bo v nadaljevanju še

pojasnjeno. Sodišče druge stopnje pa tudi pri uradnem pritožbenem

preizkusu zadeve (drugi odstavek 350. člena Zakona o pravdnem

postopku - ZPP), ni zasledilo preostalih upoštevnih procesnih kršitev

(drugi odstavek 339. člena ZPP).

Tudi ni mogoče očitati prvemu sodišču zmotne in nepopolne

ugotovitve dejanskega stanja, niti zmotne uporabe

materialnega prava pri sprejetju napadene odločitve. Iz

relevantnih vidikov je dejansko stanje dovolj in pravilno

razjasnjeno in kot tako daje zadostno podlago za izdajo

prvostopne sodbe na podlagi pravilne uporabe materialnega

prava.

Ob povzemanju pravilnih in dovoljnih prvostopnih razlogov o

vseh odločilnih dejstvih je k njim in izrecnim pritožbenim

navedbam še povedati:

Ni dvoma v pravilnost prvostopne ocene, da je v zadevi utemeljena

tožbena podlaga o obstoju kršitve pojasnilne dolžnosti. Prvo sodišče

je sprejemljivo dokazno ocenilo, da v tem primeru verjame izpovedbi

tožničine matere - zakonite zastopnice, da ji sploh ni bilo

pojasnjeno, da se bo pri nedoletni tožnici opravil nov poseg -

lapizacija, ki se je dejansko opravil, niti kakšni so pričakovani

pozitivni niti možni negativni učinki takega zdravljenja. To

zaključuje prvo sodišče predvsem ob nespornem dejstvu, da je zakonita

zastopnica pripeljala nedoletno tožnico na pregled v času polurnega

odmora predvidenega za kosilo v vrtcu, kjer je bila v oskrbi.

Razumeti je še iz prvostopnih razlogov, da opravljen poseg lapizacije

tožeča stranka ni pričakovala, nedoletne tožnice kot triletnega

otroka nanj tudi niso pripravili, zato je med posegom kričala in

jokala, zakonita zastopnica je bila z dotedanjim načinom zdravljenja

tožničinih bradavičk (terapija z žveplovim opleskom) zadovoljna in je

tokrat le pričakovala recept za to zdravilo, ki ga je do tedaj že

porabila in na poseg lapizacije v kolikor bi ji bil dejansko

predlagan in predstavljen iz vseh potrebnih vidikov, zagotovo nebi

pristala. Že sama okoliščina, da tožena stranka v strankinih navedbah

niti sicer ne navaja, da je zakonita zastopnica bila v danem primeru

pred posegom seznanjena o možnih tudi nezaželjenih posledicah, ki so

zatem dejansko nastopile, je dovolj za obstoj kršitve pojasnilne

dolžnosti, čeprav lečeči zdravnik v izpovedbi priče, možnosti

kakršnihkoli zapletov v posledici tega posega - lapizacije, ne

prikazuje. Možnost nezaželjenih posledic zdravljenja z lapizacijo pa

zdravniška stroka očitno pozna kot to izhaja iz obeh v zadevi

izdelanih izvedenskih mnenj, ki o tem povesta, da je sredstvo, ki se

uporablja pri lapizaciji (srebrov nitrat) erozivna snov, s katerim se

točkasto premaže obolelo mesto - bradavica, ki se po končanem premazu

prekrije v izogib učinka premaza tudi na zdravo kožo in oblačila

sploh, ko je koža obolelega mesta pri nedoletni tožnici - zadnjice,

triletnega otroka, izredno občutljiva, ter lahko vsak pacient po vsem

povedanem doživlja poseg lapizacije različno: nekdo brez težav, drugi

v obliki pekočega bolečega občutka, tretji srbenja oziroma četrti

kombinacije vseh teh oblik.

Tako je pravilna prvostopna ocena, da v tem sporu ne gre za

osveščeni pristanek na poseg lapizacije zakonite zastopnice

pri nedoletni tožnici, ko ji zdravnik zraven narave bolezni

ni pojasnil različne možne načine zdravljenja in možne

zaplete ali stranske učinke predlaganega načina zdravljenja,

ki so spremenili tožničino življenje vsaj v času

zdravljenja, ki ga ta ni bila pripravljena sprejeti. K temu

je še dodati, da mora biti bolniku pred kakršnimkoli

zdravniškim posegom jasno, s kakšno verjetnostjo se lahko

njegovo siceršnje zdravstveno stanje v posledici

zdravniškega posega poslabša, ne da bi bil zdravnik

subjektivno ali objektivno za morebitne posledice odgovoren

(naključje). Ob vsem povedanem pa je mogoče iz

prvostopenjskih razlogov razumeti, da je ugotovljena kršitev

pojasnilne dolžnosti pri nedoletni tožnici v neposredni vzročni zvezi

z ugotovljenimi posledicami, ki nebi nastale, kolikor bi se

nadaljevalo z dotedanjo obliko zdravljenja z žveplovim opleskom ob

sicer pričakovanem istem izidu zdravljenja tekom določenega časa, kar

je za to obliko kršitve odločilno.

Tudi ni pritrditi pritožbeni graji toženih strank, da v tem

sporu ni podana utemeljenost odškodninske postavke - strahu,

po temelju. Toženi stranki v pritožbi ne grajata ugotovitev

obeh v zadevi pritegnjenih izvedencev in jih napadena

prvostopna sodba povzema. Ti, ki jim pritrjuje tudi

izpovedba zakonite zastopnice zaslišane kot stranke povedo,

da je nedoletna tožnica ob samem posegu z jokom in kričanjem

opozorila na primarno doživeti strah, tekom kasnejšega

obdobja zdravljenja pa na specifično, lastno majhnim otrokom, obliko

strahu pred možnimi novimi neprijetnimi in nezaželjenimi učinki tekom

zdravljenja. Tako ni pomislekov, da trajanje in stopnja prestanega

strahu pri nedoletni tožnici predstavlja pravno priznano obliko škode

te vrste.

Ob preizkusu zadeve v okviru pritožbenih razlogov zmotne

uporabe materialnega prava glede prenizko oziroma previsoko

dosojene odškodnine za telesne bolečine in strah tem

pritožbenim očitkom ni mogoče pritrditi. Po določbi 200.

člena tedanjega Zakona o obligacijskih razmerjih - ZOR, se

za prestano škodo odškodnina za nepremoženjsko škodo odmerja

glede na osebno prizadetost oškodovanca ob upoštevanju

pomena prizadete dobrine, namena odškodnine ter meril, ki so

se izoblikovala v praksi sodišč ob odločanju v podobnih

primerih.

Na pritožbeni stopnji ni sporen obseg na prvi stopnji

ugotovljene nepremoženjske škode za odškodnino za telesne

bolečine in strah, to je, da je triletna tožnica v posledici

obravnavanega škodnega dogodka trpela dva dni hude telesne

bolečine, tri dni srednje in štiri dni lahke bolečine, ki so

zatem postopoma izginile, pa tudi različne vrste nelagodja

med samim zdravljenjem (bolečem sedenju, ležanju na trebuhu,

pohajanju na zdravniške kontrole, ...). Glede na intenziteto

strahu v obdobju po posegu vse do končanega zdravljenja (tudi

trajanje strahu), in glede na že ugotovljen obseg, intenziteto in

trajanje telesnih bolečin, je prvo sodišče dalo pri dosoji obeh

odškodninskih postavk tudi pravilni poudarek tožničini starosti, saj

je splošno znano, da doživljajo manjši otroci zdravljenje veliko

težje od večjih oziroma starejših oškodovancev. Tako je prisojena

odškodnina za telesne bolečine 400.000,00 SIT in za strah 200.000,00

SIT, primerno denarno zadoščenje za prestane bolečine in strah

nedoletne tožnice.

Pritožbena odločitev je sprejeta po členu 353. ZPP.

Zavrača se tudi pritožbena graja tožeče stranke glede

dosojenih pravdnih stroškov v končno breme tožeče stranke,

ker da prvo sodišče pri tej dosoji ni upoštevalo okoliščin

primera, kot je odnos drugotoženke do pravdanja, ki se je

"široko" pravdala, pred vložitvijo tožbe pa je med tožečo in

prvotoženo stranko onemogočila sklenitev poravnave za

1,000.000,00 SIT. Drugotoženkino nestrinjanje s sklenitvijo

poravnave med zavarovalnico in tožečo stranko pred pravdo, v

zadevi za stroškovno odločitev ni vplivno, tekom pravde pa

je skladno ustreznim določilom ZPP, pravilno sledila svojim pravicam

dokazovanja v smeri neutemeljenosti tožbenega zahtevka.

Tudi ni slediti pritožbeni graji toženih strank glede

stroškovne odločitve, saj se odmerjeni pravdni stroški obeh

pravdnih strank dajo preizkusiti tudi v obsegu zavrnjenih,

kot to jasno izhaja iz označb stroškovnika obeh pravdnih

strank in je ta tudi materialnopravno pravilna.

Pritožnice pritožbenih stroškov niso priglasile, niti tožeča

stranka v zvezi z vložitvijo odgovora na pritožbo toženih

strank.