Appeal partially allowed; first instance court failed to rule on statutory conditions for interim order under ZIZ.

Pritožbi se delno ugodi, sklep sodišča prve stopnje se razveljavi,

kolikor se nanaša na drugotoženo stranko S, d.d. ..., Ljubljana in se

zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

V preostalem delu pa se pritožba zavrne in se v izpodbijanem

in nerazveljavljenem delu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

O pritožbenih stroških bo odločeno s končno odločbo.

[JEDRO]

Prvostopno sodišče se ni opredelilo do v predlogu za izdajo začasne

odredbe navedenega razloga oz. predpostavke za izdajo tega sredstva

zavarovanja iz 3. odst. 270. člena ZIZ, po katerem upnik ni dolžan

dokazovati nevarnosti, če izkaže za verjetno, da bi dolžnik s

predlagano odredbo pretrpel le neznatno škodo. S tem se ni opredelilo

do pravno odločilnih trditev tožečih strank, ki se nanašajo na

zakonsko predpostavko za izdajo začasne odredbe, s čemer je izkazana

bistvena kršitev določb izvršilnega postopka iz 14. točke 2. odstavka

339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ, saj izpodbijani sklep ne

vsebuje vseh razlogov o pravnoodločilnih dejstvih in se v tem delu ne

da preizkusiti.

Vsekakor predstavljajo dokazno podkrepljene trditve (glej izpovedbe

zaslišanih tožečih strank), da morajo sedaj tožeče stranke parkirati

drugje, tudi izven parkirnih površin, in blago do lokalov dostavljati

ročno, pri čemer so prisiljene plačevati tudi parkirnino sicer so

podvržene nevarnosti plačila denarnih kazni, zadosti substancirano

oziroma konkretizirano trditveno podlago predloga tožnikov, s katero

izkazujejo verjeten obstoj predpostavk iz 2. in 3. alinee 2. odst.

272. člena ZIZ.

[OBRAZLOŽITEV]

S sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog tožečih strank za

izdajo začasne odredbe, s katero naj bi se toženim strankam naložilo,

da v roku 24 ur predstavnikom tožečih strank izročita daljinske

upravljalce, ki omogočajo dvig zapornice stoječe na parc.štev.

924/1, k.o... in s tem predstavnikom tožečih strank omogočita dostop

s prevoznimi sredstvi do poslovnih prostorov stoječih na parcelah

štev. 924/16, štev. 924/17, štev. 924/18 in štev. 924/4, vse k.o. ...

in parkiranje na parc. štev. 924/37, k.o...., v nasprotnem primeru pa

v navedenem roku odstranita zapornico stoječo na parc.štev. 924/1,

k.o. ..; po kateri naj se toženi stranki prepove za čas veljavnosti

te začasne odredbe na kakršenkoli način posegati v nemoten dostop

predstavnikov tožečih strank ali komurkoli drugemu; v primeru kršitev

dolžnosti naj se predstavniki tožeče stranke upravičijo, da sami na

stroške toženih strank ob sodelovanju za varnostno dejavnost

usposobljenih oseb in po potrebi ob navzočnosti delavcev policije,

odstranijo zapornico, stoječo na parc.štev. 924/1, k.o. ...; v

primeru kršitve pa naj bi bila dolžna tožena stranka plačati kazen v

višini 1.000.000,00 SIT; začasna odredba naj bi veljala 30 dni po

izvršljivosti, tožena stranka pa naj bi bila dolžna plačati tožeči

stranki stroške postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo

od dneva izdaje sodbe do plačila.

Zoper navedeni sklep se pritožujejo tožeče stranke. Uveljavljajo vse

pritožbene razloge. Predlagajo, naj se pritožbi ugodi, sklep sodišča

prve stopnje spremeni in predlogu za izdajo začasne odredbe tožečih

strank ugodi v celoti s stroškovno posledico, podrejeno pa sklep

sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne v ponovno odločanje

sodišču prve stopnje. Poudarjajo, da je zmotna ugotovitev sodišča

prve stopnje, da škoda, ki nastaja tožečim strankam ni težko

nadomestljiva škoda. Tožeče stranke so dokazale, da v lokalih

opravljajo pridobitno dejavnost in da se jim z motitvenim dejanjem

onemogoča dostop s prevoznimi sredstvi, da se jim onemogoča dovoz in

dostava blaga za opravljanje svojih pridobitnih dejavnosti, da morajo

blago nositi v rokah, onemogočeno jim je tudi parkiranje, s čimer so

moteni pri opravljanju svoje pridobitne dejavnosti. Vsem tem navedbam

tožečih strank toženi stranki tudi nista nasprotovali. Napačna je

tako ocena sodišča, da se da vsa škoda, ki nastane pravni ali fizični

osebi, ki opravlja pridobitno dejavnost, ovrednotiti v denarju. Tako

premoženjsko škodo kot tudi nepremoženjsko škodo je nemogoče oceniti.

Škoda pa bo nastajala tudi v bodoče. Zmotna je tudi ugotovitev

sodišča, da tožeče stranke niso verjetno izkazale predpostavke iz 3.

alinee 2. odstavka 272. člena ZIZ. Neugodne posledice so tožeče

stranke navedle in dokazale. Na naroku so navedle dejstvo, da je bilo

drugotoženi stranki izročenih 150 daljinskih upravljalcev,

stanovalcev pa je le 124, kar pomeni da drugotožena stranka še

razpolaga z daljinskimi upravljalniki in ji tako z izdajo začasne

odredbe ne bi nastale nikakršne hujše neugodne posledice. Sodišče je

pri tem enostransko sledilo navedbam drugotožene stranke, ni pa se

opredelilo do nasprotnih navedb tožečih strank in dokazov. Sodišče je

tudi v celoti prezrlo, da so tožeče stranke v predlogu za izdajo

začasne odredbe navajale, da tožena stranka ne bo utrpela nikakršne

škode, s čemer so tožeče stranke izkazovale postavko iz 1. alinee 2.

odstavka 272. člena ZIZ, v povezavi s 3. odstavkom 270. člena ZIZ. Iz

tožbe, pripravljalne vloge tožečih strank in izpovedi zastopnikov

tožečih strank nedvomno izhaja, da so tožeče stranke do 11.1.2005

nemoteno uporabljale dostop in parkirišče, z začasno odredbo pa se

zgolj vzpostavlja stanje, ki je bilo med strankama pred samim

motilnim dejanjem in za toženo stranko nikoli ni predstavljalo

kakršnokoli oviro, saj lokali potrebujejo dostop in parkirišče v

dopoldanskem času, stanovalci pa v popoldanskem času, za toženo

stranko pa izdaja začasne odredbe tudi ne predstavlja nikakršne škode

oziroma je le ta neznatnega pomena.

Drugotožena stranka je odgovorila na pritožbo. Predlaga zavrnitev

pritožbe s stroškovno posledico.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče nima pomislekov v zaključek sodišča prve stopnje,

da tožeče stranke niso verjetno izkazale obstoja terjatve zoper

prvotoženo stranko. Tožeče stranke so predlog za izdajo začasne

odredbe zoper to toženo stranko namreč utemeljevale na podlagi

trditve, da je prvotožena stranka lastnica zemljišča, na katerem je

nastalo zatrjevano motenje posesti izvršeno z namestitvijo nove

zapornice na dostopu do parkirišča. Ker pa je za utemeljenost

zahtevka zaradi motenja posesti potrebno dokazati tako obstoj posesti

kot tudi motitveni poseg (torej nedopustno ravnanje motilca, ki

povzroči odvzem oziroma motenje posesti posestnika - 1. odstavek 33.

člena SPZ), manjka v konkretnem primeru za obstoj te predpostavke za

izdajo začasne odredbe na stopnji verjetnosti izkazana okoliščina, da

je prvotožena stranka izvršila kakšno dejanje, ki bi pomenilo poseg v

posest tožečih strank. Motitveni poseg (namestitev nove zapornice in

neizročitev daljinskih upravljalnikov za dvigovanje zapornice) tožeče

stranke očitajo le drugotoženi stranki in zato predlog za izdajo

začasne odredbe zoper prvotoženo stranko ne more biti utemeljen.

Pritožniki sicer dela pritožbe, s katero izpodbijajo odločitev

sodišča prve stopnje o zavrnitvi začasne odredbe zoper prvotoženo

stranko, vsebinsko ne obrazlagajo. Zato je pritožbeno sodišče

opravilo le materialnopravni in procesni preizkus glede tistih

bistvenih kršitev določb postopka, na katere mora paziti po uradni

dolžnosti. Ker je ugotovilo, da takšnih procesnih kršitev ni, ob

povedanem pa je na ugotovljeno dejansko stanje tudi pravilno

uporabljeno materialno pravo (določba 1. odstavka 272. člena ZIZ, ki

terja verjetno izkazanost obstoja terjatve), je ob povedanem moralo v

tem delu pritožbo zavrniti in potrditi v tem delu izpodbijani sklep

(2. točka 1. odstavka 365. člena ZPP v zvezi s 353. členom in 366.

členom ZPP).

Pritožniki pa utemeljeno opozarjajo, da se sodišče prve stopnje ni

opredelilo do v predlogu za izdajo začasne odredbe navedenem razlogu

oziroma predpostavki za izdajo tega sredstva zavarovanja iz 3.

odstavka 270. člena ZIZ, po katerem upnik ni dolžan dokazovati

nevarnosti, če izkaže za verjetno, da bi dolžnik s predlagano odredbo

pretrpel le neznatno škodo. Že v uvodnem delu ožje obrazložitve

prvostopno sodišče citira le tisti del določbe 272. člena ZIZ, ki se

nanaša na ostale predpostavke za izdajo začasne odredbe za

zavarovanje nedenarne terjatve, izpusti pa 3. odstavek 272. člena

ZIZ, ki se sklicuje tudi na zgoraj citirani tretji odstavek 270.

člena ZIZ. Tudi v nadaljevanju obrazložitve prvostopno sodišče ne

odgovori na ta zatrjevani razlog za izdajo začasne odredbe. Tožnice

pa so že v predlogu za izdajo začasne odredbe posebej navedle, da z

izdajo začasne odredbe tožena stranka ne bo utrpela nikakršne škode,

s čimer so zatrjevala navedeno zakonsko predpostavko in to svojo

trditev tudi obrazložile z navedbami na prvem naroku za odločanje o

predlogu za izdajo začasne odredbe z dne 25.5.2005, da je drugotožena

stranka nabavila 150 daljinskih upravljalcev zapornice, stanovalcev

pa je le 124, kar pomeni, da drugotožena stranka tudi še razpolaga z

daljinskimi upravljalniki, ki bi jih lahko izročila tudi tožečim

strankam. Tem trditvam pa je drugotožena stranka nesubstancirano

ugovarjala, pri čemer je celo predložila račun (v spisu pod B3), iz

katerega res izhaja, da je bilo nabavljenih 150 oddajnikov TM2

433SLP, torej več kot je stanovanj v hiši. Iz navedenega se torej

nakazuje, da so tožeče stranke lahko na stopnji verjetnosti izkazale,

da bi drugotožena stranka brez kakršnihkoli stroškov lahko izročila

daljinske upravljalnike za novo zapornico tudi tožečim strankam, ki

so po nespornih ugotovitvah prvostopnega sodišča pred motitvenim

dejanjem imele dostop do parkirišča na enak način kot etažni

lastniki, torej z elektronskim dvigovanjem zapornice. V takšno

posestno stanje pa je drugotožena stranka neupravičeno posegla,

sklicujoč se sicer zgolj na sklep nadzornega odbora lastnikov, iz

katerega pa niti ne izhaja kakšna prepoved, da se daljinskih

upravljalnikov ne sme izročiti tudi tožečim strankam (primerjaj

zapisnik sestanka nadzornega odbora lastnikov P. 8-32, z dne

9.11.2004 - pod B 9 v spisu). Sodišče prve stopnje se torej ni

opredelilo do pravno odločilnih trditev tožečih strank, ki se

nanašajo na zakonsko predpostavko za izdajo začasne odredbe, s čemer

je izkazana bistvena kršitev določb izvršilnega postopka iz 14. točke

2. odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ, saj izpodbijani

sklep ne vsebuje vseh razlogov o pravnoodločilnih dejstvih in se v

tem delu ne da preizkusiti. Zato je moralo pritožbeno sodišče že

zgolj iz tega razloga ugoditi pritožbi v delu, ki se nanaša na

odločitev zoper drugotoženo stranko, v tem delu prvostopni sklep

razveljaviti in vrniti zadevo v tem delu v nov postopek (3. točka 1.

odstavka 365. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 354. člena in 366.

členom ZPP).

V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje, da bo mogoča

pravilna odločitev, zavzeti stališče tudi do zgoraj opisanih trditev

tožečih strank oziroma tudi do tega uveljavljanega razloga za izdajo

začasne odredbe.

Upoštevajoč nadaljnje pritožbene trditve pa sicer sodišče druge

stopnje še pripominja, da ima tudi pomisleke glede materialnopravne

pravilnosti dosedanjih ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožeče

stranke niso izkazale potrebo po izdaji začasne odredbe zaradi

nastanka težko nadomestljive škode (zatrjevani pogoj iz 2. alinee 2.

odstavka 272. člena ZIZ) kot tudi ne nadaljnje - alternativno

predvidene zakonske predpostavke za izdajo začasne odredbe - da

tožena stranka z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka

izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpela hujših neugodnih posledic od

tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale tožnikom

(predpostavk iz 3. alinee iste zakonske določbe). Vsekakor

predstavljajo dokazno podkrepljene trditve (glej izpovedbe zaslišanih

tožečih strank), da morajo sedaj tožeče stranke parkirati drugje,

tudi izven parkirnih površin, in blago do lokalov dostavljati ročno,

pri čemer so prisiljene plačevati tudi parkirnino sicer so podvržene

nevarnosti plačila denarnih kazni, zadosti substancirano oziroma

konkretizirano trditveno podlago predloga tožnikov, s katero

izkazujejo verjeten obstoj zgoraj navedenih predpostavk. Navedene -

neprerekane - trditve namreč kot na dlani izkazujejo stroške, torej

premoženjsko škodo, ki jo ni mogoče sanirati takoj in morda tudi celo

ne brez predhodno uveljavljanih sodnih postopkov zoper drugotoženo

stranko. Po drugi strani pa zgoraj nanizane na stopnji verjetnosti

obstoječe okoliščine, da bi drugotožena stranka lahko izročila

tožnicam že nabavljene daljinske upravljalce, kažejo na to, da bi z

neizdajo začasne odredbe vsekakor tožnicam nastajala večja škoda kot

pa bi drugotoženi stranki nastala (če bi sploh nastala) z njeno

izdajo.