Appeal dismissed; temporary order denied for lack of proof of irreparable harm to claimant.

Pritožba se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje potrdi.

Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka v zvezi

z začasno odredbo.

[JEDRO]

Za izdajo začasne odredba po 2. alineji drugega odstavka 272. člena

ZIZ ne zadostuje, če tožeča stranka zgolj zatrjuje nastanek škode

(razloge za to, da bi lahko sodišče prve stopnje ocenilo, da je ta

škoda težko nadomestljiva).

[OBRAZLOŽITEV]

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog

tožnikov za izdajo začasne odredbe, da je tožena stranka dolžna

takoj, najkasneje pa v 24 urah po prejemu začasne odredbe,

vzpostaviti prejšnje stanje na služnostni poti, ki poteka po skrajno

zahodnem delu nepremičnine parc. št. 54, vl. št. ..., k.o. G, ki je v

lasti tožene stranke in ki povezuje javno pot z nepremičnino parc.

št. 42, vl. št..., k.o. G, ki je v lasti tožečih strank, kot je bilo

pred motilnim ravnanjem dne 13.5.2005 oziroma 14.5.2005, in sicer

tako, da iz služnostne poti, ki poteka po skrajno zahodnem delu

nepremičnine parc. št. 54, vl. št. ..., k.o. G, ki je v lasti tožene

stranke in ki povezuje javno pot z nepremičnino parc. št. 42, vl. št.

.., k.o. G, ki je v lasti tožečih strank, odstrani napeljano zemljo z

vrtom in leseno ogrado ter usposobi služnostno pot za pešpot in

vožnjo z različnimi vozili ter tako tožečima strankama omogoči

nemoteno dostopanje iz javne ceste, parc. št. 1401/4 do njune

nepremičnine, parc. št. 42, vl. št. .., k.o. G, in izvrševanje njune

služnosti (1. točka izreka). Nadalje je zavrnilo predlog, da se v

primeru, da tožena stranka ne izpolni obveznosti pod točko 1 začasne

odredbe najkasneje v 24 urah po prejemu začasne odredbe, izvršba

opravi tako, da sodišče pooblasti tožnika, da opravita dejanje,

opisano pod točko 1 ali da na stroške tožene stranke zaupata

odstranitev pripeljane zemlje z vrtom in leseno ogrado komu drugemu

(2. točka izreka), in da je tožena stranka dolžna založiti znesek v

višini 500.000,00 SIT za stroške, ki bodo nastali s tem, ko bosta

tožeči stranki sami opravili dejanje, navedeno v 2. točki začasne

odredbe oziroma ga bo opravil nekdo drug, v roku 8 dni od izdaje

sklepa o izvršbi (3. točka izreka) ter na povrnitev pravdnih stroškov

v zvezi s postopkom za izdajo začasne odredbe (4. točka izreka).

Zoper sklep sta se tožnika pravočasno pritožila iz vseh pritožbenih

razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju

ZPP). Predlagata, da pritožbeno sodišče predlogu za izdajo začasne

odredbe v celoti ugodi, toženi stranki pa naloži plačilo pritožbenih

stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi oz. podrejeno, da

izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču I. stopnje v

ponovno odločanje. V zvezi z navedbo sodišča, da tožeča stranka ni

dovolj konkretno izkazala, kakšna škoda tožeči stranki nastaja, zakaj

naj bi bila takšna škoda težko nadomestljiva, tožeča stranka

ugotavlja, da je predlagala izdajo začasne odredbe skupaj s tožbo ter

da je v zvezi s tem v tožbi sodišču ponudila precej dokazov, ki so

bili predlagani v podkrepitev vseh navedb tako v tožbi kot tudi v

predlogu za izdajo začasne odredbe. Glede na navedeno se tožeča

stranka ne more strinjati, da ni navedla potrebnih okoliščin glede

nastajajoče škode. Tožeča stranka je namreč poleg svojih navedb

predlagala tudi izvedbo posameznih dokazov, kar pa sodišče v nobeni

meri ni upoštevalo. Iz vložene tožbe in predloga za izdajo začasne

odredbe namreč nedvomno izhaja, da je površina navedene nepremičnine,

katere solastnika sta tožnika, 4534 m2, in se gospodarsko izkorišča

(košnja trave) ter da je bilo to gospodarsko izkoriščanje

nepremičnine, na kateri se ob spomladanski košnji pridela približno 3

tone sena, tožnikoma onemogočeno. Logičen zaključek podanih navedb

je, da nastaja gospodarska škoda v obliki nemožnosti oz. izgube

možnosti gospodarskega izkoriščanja nepremičnine oz. za pridobivanje

dohodka od oddajanja nepremičine v najem, kakor tudi naslednjih

košenj, če bo motilno dejanje trajalo dlje časa. Ob tem sodišče

tožnikoma neutemeljeno očita, da verjetnosti obstoja težko

nadomestljive škode neposredno tožnikoma nista izkazala, ker iz

vloženega predloga za izdajo začasne odredbe izhaja, da sta na

podlagi ustnih dogovorov tožnika občasno oddajala nepremičnino v

najem. Po mnenju tožeče stranke v konkretnem primeru ni relevantno,

ali košnjo opravljata neposredno tožnika sama ali pa to opravlja

vsakokratni najemnik njune nepremičnine, saj je v obeh primerih

onemogočeno gospodarsko izkoriščanje navedene nepremičnine. Poleg

tega 2. alineja drugega odstavka 272. člena Zakona o izvršbi in

zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) ne zahteva, da bi škoda nastajala

ravno oz. izključno tožnikoma. Opozarja na odločbo Višjega sodišča v

Mariboru, opr. št. Cp 1783/99 z dne 12.10.1999, v kateri sodišče

sprejme stališče, da je aktivna legitimacija tožeče stranke podana

tudi v primeru, če tožeča stranka izvaja posest pravice po tretji

osebi. Nadalje tudi ni utemeljena zahteva sodišča prve stopnje po

denarnem ovrednotenju nastale škode, pri čemer se sklicuje na sklep

Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cp 873/97 z dne 3.9.1997.

Napačno pa je po mnenju pritožbe tudi stališče sodišča o pomanjkanju

obstoja druge zatrjevane predpostavke za izdajo začasne odredbe.

Škoda, nastala z nemožnostjo gospodarskega izkoriščanja nepremičnine

tožečih strank v velikosti 4534 m2, izražena v obliki onemogočanja

košnje in spravila treh ton sena v primerjavi s škodo, nastalo zaradi

odstranitve še nedoraslih in nedozorelih vrtnih pridelkov na gredi

tožene stranke, že zaradi očitne nesorazmernosti njunih površin ne

more toženi stranki povzročiti hujših neugodnih posledic od tistih,

ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale tožnikoma. Pritožba tudi

opozarja, da na 6. strani obrazložitve sklepa v nasprotju z

obrazložitvijo na strani 4 sodišče zaključi, da ni podana niti

verjetnost obstoja terjatve tožečih strank, s čimer je podana

absolutna bistvena kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena

ZPP.

Pritožba ni utemeljena.

Zatrjevana bistvena kršitev določb postopka po 14. točki drugega

odstavka 339. člena ZPP ni podana. Sodišče prve stopnje je na 4.

strani izpodbijanega sklepa zaključilo, da je terjatev tožeče stranke

verjetno izkazana, enako smiselno izhaja iz zadnjega odstavka na

strani 6 izpodbijanega sklepa. Nasprotja med obrazložitvijo 4. in 6.

strani glede verjetnosti terjatve pritožbeno sodišče ni ugotovilo.

Pritožbeno sodišče se strinja z zaključki sodišča prve stopnje, da

tožeča stranka v predlogu za izdajo začasne odredbe ni zatrjevala, da

je začasna odredba potrebna, da se prepreči težko nadomestljiva

škoda. Tožeča stranka namreč zgolj zatrjuje nastanek škode (nemožnost

košnje in spravila 3 ton sena), ne pa tudi dejstva, da je ta škoda

težko nadomestljiva (razloge za to, da bi lahko sodišče prve stopnje

ocenilo, da je ta škoda težko nadomestljiva). Pritožbeno sodišče

namreč meni, da tri tone sena same po sebi ne predstavljajo težko

nadomestljive škode v smislu 2. alineje drugega odstavka 272. člena

ZIZ, ni pa naloga sodišča, da samo ugotavlja dejstva, ki bi kazala na

težko nadomestljivo škodo (212. člena ZPP). Pritrditi je sicer

stališču tožeče stranke, da tožniku škode ni treba v vsakem primeru

ovrednotiti v denarju. Predvsem velja to v primeru, kadar stranka

navede okoliščine, ki kažejo na to, da bo škodo težko nadomestiti.

Zahteva po težko nadomestljivi škodi namreč ni vedno odvisna od

velikosti te škode. Vendar pa mora tožeča stranka v tem primeru

navesti dodatne okoliščine, zakaj bo ta škoda težko nadomestljiva. V

nasprotnem primeru pa je lahko določena škoda že zaradi same višine

in razsežnosti očitno težko nadomestljiva, vendar je treba to škodo v

tem primeru tudi vrednostno opredeliti. Kot rečeno, tožeča stranka ni

zadostila niti eni niti drugi zahtevi. Pravilno je nadalje tudi

materialnopravno stališče sodišča prve stopnje, da mora upnik

izkazati, da bo v primeru neizdaje začasne odredbe njemu osebno

nastala težko nadomestljiva škoda. ZIZ v 2. alineji drugega odstavka

272. člena sicer izrecno ne omenja upnika in dolžnika, kot je to v 3.

alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ, vendar je za vložitev

predloga za začasno odredbo v tem primeru glede na sam namen

instituta aktivno legitimiran le tisti, kateremu osebno grozi

nastanek težko nadomestljive škode. Tožeča stranka se pri tem

nekritično sklicuje na sklep Višjega sodišča v Mariboru, opr. št. Cp

1783/99, ki se nanaša na aktivno legitimacijo posestnika, ki izvaja

posest po izpolnitvenih pomočnikih, ne pa na vprašanje, komu mora

groziti nastanek težko nadomestljive škode, da je začasna odredba

opravičljiva. Iz tožbenih navedb je razvidno, da sta tožnika travnik

dala v najem (navedbe pod točko III) in da vsakokratni najemnik

gospodarsko izkorišča travnik (navedbe pod točko I), kar je v

nasprotju s trditvami, da velika gospodarska škoda zaradi preprečitve

košnje in nespravila 3 ton sena grozi ravno tožnikoma. Pravilen je

torej zaključek sodišča prve stopnje, da tožnika nista verjetno

izkazala, da je začasna odredba potrebna, da se prepreči nastanek

težko nadomestljive škode.

Pritrditi pa je nadalje sodišču prve stopnje, da tožnika tudi nista

izkazala pogoja po 3. alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ.

Tožnika glede na navedeno namreč nista verjetno izkazala, da škoda v

obliki nekošnje travnika nastaja ravno njima (in ne najemniku) in da

bosta onadva trpela te neugodne posledice, iz predloga za izdajo

začasne odredbe pa res ni jasno razvidno, katere naj bi bile sicer

druge neugodne posledice (razen zatrjevane košnje, ki pa naj bi jo

opravljal najemnik), ki bi jih tožnika utrpela v primeru, če začasna

odredba ne bi bila izdana. V pritožbi tožeča stranka prvič navaja, da

ji nastaja gospodarska škoda v obliki nemožnosti pridobivanja

prihodka od oddajanja nepremičnine v najem. Gre za pritožbeno novoto,

ki je pritožbeno sodišče na podlagi določbe 337. člena ZPP ne sme

upoštevati. Zgolj primerjava spornih površin pa po mnenju

pritožbenega sodišča ne zadostuje, saj neizkoriščanje večje površine

po oceni pritožbenega sodišča ne predpostavlja nujno večjih neugodnih

posledic od neizkoriščanja manjše površine (odvisno je npr. tudi od

vrste vrtnin in načina pridelave), zato sodišče prve stopnje takšnega

zaključka samo od sebe samo na podlagi velikosti površin ne more

napraviti. Poleg tega pa bi morala tožeča stranka primerjavo

navedenih neugodnih posledic predočiti že v samem predlogu za izdajo

začasne odredbe, in ne šele v pritožbi (337. člen ZPP).

Glede na navedeno pritožbeni razlogi niso podani. Ker pritožbeno

sodišče tudi ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti

(drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP), je

pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo ter izpodbijani

sklep potrdilo (2. točka 365. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka

165. člena ZPP. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije

svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP).